הַתּוֹרָה
התחילו ללמוד

רמב״ם - הלכות טוען ונטען · פרק ה׳

ספר משפטים · 12 הלכות. משנה תורה לרמב״ם, בעברית מנוקדת.

הלכות טוען ונטען · פרק ה׳
הלכה א׳
וְאֵלוּ דְּבָרִים שֶׁאֵין נִשְׁבָּעִין עֲלֵיהֶן מִן הַתּוֹרָה. הַקַּרְקָעוֹת וְהָעֲבָדִים וְהַשְּׁטָרוֹת וְהַהֶקְדֵּשׁוֹת. אַף עַל פִּי שֶׁהוֹדָה בְּמִקְצָת אוֹ שֶׁיֵּשׁ עָלָיו עֵד אֶחָד אוֹ שֶׁשָּׁמַר וְטָעַן טַעֲנַת הַשּׁוֹמְרִין הֲרֵי זֶה פָּטוּר. שֶׁנֶּאֱמַר (שמות כב ו) "כִּי יִתֵּן אִישׁ אֶל רֵעֵהוּ" פְּרָט לְהֶקְדֵּשׁ. כֶּסֶף אוֹ כֵּלִים פְּרָט לְקַרְקָעוֹת וְלַעֲבָדִים שֶׁהֻקְּשׁוּ לְקַרְקָעוֹת. וְכֵן יָצְאוּ שְׁטָרוֹת שֶׁאֵין גּוּפָן מָמוֹן כְּכֶסֶף וּכְכֵלִים וְאֵינָן אֶלָּא לָרְאָיָה שֶׁבָּהֶן. וְעַל כֻּלָּן נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הֶסֵּת אִם הָיְתָה שָׁם טַעֲנַת וַדַּאי. חוּץ מִן הַהֶקְדֵּשׁוֹת שֶׁאַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ חַיָּב עֲלֵיהֶם שְׁבוּעָה מִן הַתּוֹרָה תִּקְּנוּ חֲכָמִים שֶׁיִּשָּׁבַע עֲלֵיהֶם כְּעֵין שֶׁל תּוֹרָה כְּדֵי שֶׁלֹּא יְזַלְזְלוּ בַּהֶקְדֵּשׁוֹת:
הלכה ב׳
שְׁתֵּי שָׂדוֹת מָכַרְתָּ לִי לֹא מָכַרְתִּי לְךָ אֶלָּא אַחַת. שְׁנֵי עֲבָדִים אוֹ שְׁנֵי שְׁטָרוֹת יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא שְׁטָר אֶחָד אוֹ עֶבֶד אֶחָד. הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵּת. וְכֵן אִם טָעַן וְאָמַר חָצֵר זוֹ אוֹ עֶבֶד זֶה אוֹ שְׁטָר זֶה שֶׁיֵּשׁ לִי בְּיָדְךָ שֶׁלִּי הוּא וְאַתָּה מְכַרְתּוֹ לִי וְהַנִּטְעָן אוֹמֵר לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם. בֵּין שֶׁהֵבִיא הַטּוֹעֵן עֵד אֶחָד בֵּין שֶׁלֹּא הֵבִיא. הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵּת וְנִפְטָר. וְכֵן הַחוֹפֵר בִּשְׂדֵה חֲבֵרוֹ בּוֹרוֹת שִׁיחִין וּמְעָרוֹת וְהִפְסידוּה והרי הוּא חיּב לְשַׁלֵּם בֵּין שֶׁטְּעָנוֹ שֶׁחָפַר וְהוּא אוֹמֵר לֹא חָפַרְתִּי אוֹ שֶׁטְּעָנוֹ שֶׁחָפַר שְׁתֵּי מְעָרוֹת וְהוּא אוֹמֵר לֹא חָפַרְתִּי אֶלָּא אַחַת אוֹ שֶׁהָיָה שָׁם עֵד אֶחָד שֶׁחָפַר וְהוּא אוֹמֵר לֹא חָפַרְתִּי כְּלוּם. הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵּת עַל הַכּל:
הלכה ג׳
טְעָנוֹ כֵּלִים וְקַרְקָעוֹת בֵּין שֶׁהוֹדָה בְּכָל הַקַּרְקָעוֹת וְכָפַר בְּכָל הַכֵּלִים בֵּין שֶׁהוֹדָה בְּכָל הַכֵּלִים וְכָפַר בְּכָל הַקַּרְקָעוֹת בֵּין שֶׁהוֹדָה בְּמִקְצָת הַקַּרְקָעוֹת וְכָפַר בְּמִקְצָתָן עִם כָּל הַכֵּלִים. בְּכָל אֵלּוּ נִשְׁבָּע הֶסֵּת. אֲבָל אִם הוֹדָה בְּמִקְצָת כֵּלִים וְכָפַר בְּמִקְצָתָן עִם כָּל הַקַּרְקָעוֹת מִתּוֹךְ שֶׁהוּא חַיָּב שְׁבוּעָה עַל מִקְצָת הַכֵּלִים שֶׁכָּפַר בָּהֶן נִשְׁבָּע אַף עַל הַקַּרְקָעוֹת שֶׁטְּעָנוֹ עִמָּהֶן שֶׁהַכּל טַעֲנָה אַחַת. וְכֵן הַדִּין בִּטְעָנוֹ כֵּלִים וַעֲבָדִים אוֹ כֵּלִים וּשְׁטָרוֹת הַכּל דִּין אֶחָד הוּא:
הלכה ד׳
טְעָנוֹ עֲנָבִים הָעוֹמְדוֹת לִבָּצֵר וּתְבוּאָה יְבֵשָׁה הָעוֹמֶדֶת לְהִקָּצֵר וְהוֹדָה בְּמִקְצָתָן וְכָפַר בְּמִקְצָתָן הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע עֲלֵיהֶם כִּשְׁאָר הַמִּטַּלְטְלִין. וְהוּא שֶׁאֵינָן צְרִיכִין לַקַּרְקַע שֶׁכָּל הָעוֹמֵד לְהִבָּצֵר הֲרֵי הוּא כְּבָצוּר לְעִנְיַן כְּפִירָה וְהוֹדָיָה. אֲבָל אִם הָיוּ צְרִיכִים לַקַּרְקַע הֲרֵי הֵן כְּקַרְקַע לְכָל דָּבָר וְאֵין נִשְׁבָּעִין עֲלֵיהֶן אֶלָּא הֶסֵּת:
הלכה ה׳
הַטּוֹעֵן עַל חֲבֵרוֹ וְאָמַר לוֹ שְׁנֵי חֳדָשִׁים שָׁכַנְתָּ בַּחֲצֵרִי וְאַתָּה חַיָּב לִי שְׂכַר שְׁנֵי חֳדָשִׁים וְהוּא אוֹמֵר לֹא שָׁכַנְתִּי אֶלָּא חֹדֶשׁ אֶחָד הֲרֵי זֶה מוֹדֶה בְּמִקְצָת. וְאִם הָיָה שְׂכַר הַחֹדֶשׁ שֶׁכָּפַר בּוֹ שָׁוֶה שְׁנֵי כֶּסֶף נִשְׁבָּע שֶׁאֵין הַטַּעֲנָה בְּגוּף הַקַּרְקַע אֶלָּא בִּשְׂכָרָהּ שֶׁהוּא מִטַּלְטְלִין:
הלכה ו׳
שְׁטָר מָסַרְתִּי לְךָ וַעֲשָׂרָה דִּינָרִין הָיוּ לִי בּוֹ רְאָיָה לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם יִשָּׁבַע הֶסֵּת. הָפַךְ עָלָיו הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵּת שֶׁהָיְתָה בּוֹ רְאָיָה לַעֲשָׂרָה דִּינָרִים וְאָבְדוּ בַּאֲבֵדַת הַשְּׁטָר וְיִטּל. וְאִם אָמַר הַנִּתְבָּע אֱמֶת מָסַרְתָּ לִי וְאָבַד הֲרֵי זֶה פָּטוּר אַף מִשְּׁבוּעַת הֶסֵּת שֶׁאֲפִלּוּ פָּשַׁע בּוֹ וְאָבַד פָּטוּר כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ בְּהִלְכוֹת חוֹבֵל:
הלכה ז׳
הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ שְׁטָר שֶׁיֵּשׁ לִי בְּיָדְךָ זְכוּת יֵשׁ לִי בּוֹ וְזֶה אוֹמֵר אֵינִי מוֹצֵא שְׁטָרִי אוֹ אֵינִי יוֹדֵעַ אִם יֵשׁ לְךָ בּוֹ רְאָיָה אוֹ לֹא כּוֹפִין אוֹתוֹ לְהוֹצִיאוֹ:
הלכה ח׳
טָעַן שֶׁאָבַד הַשְּׁטָר מַחְרִימִין אוֹתוֹ חֵרֶם סְתָם. טָעַן זֶה שֶׁהוּא יוֹדֵעַ בְּוַדַּאי שֶׁהַשְּׁטָר שֶׁיֵּשׁ לוֹ בּוֹ זְכוּת אֶצְלוֹ הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵּת שֶׁאֵינוֹ אֶצְלוֹ וְשֶׁאָבַד מִמֶּנּוּ וְכָזֶה הוֹרוּ רַבּוֹתַי:
הלכה ט׳
אֵין נִשְׁבָּעִין עַל טַעֲנַת חֵרֵשׁ שׁוֹטֶה וְקָטָן. אֶחָד הַבָּא בְּטַעֲנַת עַצְמוֹ אוֹ בְּטַעֲנַת אָבִיו. לְפִי שֶׁזֶּה הַמִּקְצָת שֶׁהוֹדָה בּוֹ לַקָּטָן אֵינוֹ אֶלָּא כְּמֵשִׁיב אֲבֵדָה. וְכֵן אִם כָּפַר בַּכּל וּבָא עֵד אֶחָד וְהֵעִיד לַקָּטָן אֵינוֹ נִשְׁבָּע. שֶׁזֶּה עֵד אֶחָד וְאֵין שָׁם תּוֹבֵעַ שֶׁתְּבִיעַת קָטָן אֵינָהּ תְּבִיעָה גְּמוּרָה. נִמְצֵאתָ אוֹמֵר קָטָן שֶׁאָמַר לְגָדוֹל מָנֶה לִי בְּיָדְךָ. אוֹ אַבָּא הָיָה לוֹ בְּיָדְךָ. וְהַלָּה אוֹמֵר אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא חֲמִשִּׁים אוֹ אֵין לְךָ בְּיָדִי כְּלוּם. וְעֵד אֶחָד מְעִידוֹ שֶׁיֵּשׁ לוֹ הֲרֵי זֶה פָּטוּר מִשְּׁבוּעַת הַתּוֹרָה. אֲבָל אִם שָׁמַר לְקָטָן וְטָעַן שֶׁאָבַד הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִין לְפִי שֶׁאֵינוֹ נִשְׁבָּע מֵחֲמַת טַעֲנָה. וְכֵן אִם הוֹדָה שֶׁהָיָה שֻׁתָּף לְקָטָן אוֹ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס עָלָיו יַעֲמִידוּ בֵּית דִּין אַפּוֹטְרוֹפּוֹס לַקָּטָן וְיִשָּׁבַע הַשֻׁתָּף וְכַיּוֹצֵא בּוֹ בְּטַעֲנַת שֶׁמָּא:
הלכה י׳
הוֹרוּ רַבּוֹתַי שֶׁאֵין נִשְׁבָּעִין עַל טַעֲנַת קָטָן שְׁבוּעָה שֶׁל תּוֹרָה אֲבָל שְׁבוּעַת הֶסֵּת נִשְׁבָּעִין. וַאֲפִלּוּ הָיָה קָטָן שֶׁאֵינוֹ חָרִיף לְעִנְיַן מַשָּׂא וּמַתָּן נִשְׁבָּעִין הֶסֵּת עַל טַעֲנָתוֹ. שֶׁלֹּא יִהְיֶה זֶה נוֹטֵל מָמוֹנוֹ כְּשֶׁהוּא קָטָן וְיֵלֵךְ לוֹ בְּחִנָּם. וְלָזֶה דַּעְתִּי נוֹטָה וְתִקּוּן עוֹלָם הוּא. נִמְצֵאתָ לָמֵד שֶׁהַקָּטָן שֶׁטָּעַן עַל הַגָּדוֹל בֵּין שֶׁהוֹדָה בְּמִקְצָת בֵּין שֶׁכָּפַר בַּכּל בֵּין שֶׁהָיָה שָׁם עֵד בֵּין שֶׁלֹּא הָיָה שָׁם עֵד. הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵּת וְאֵינוֹ יָכוֹל לַהֲפֹךְ עַל הַקָּטָן שֶׁאֵין מַשְׁבִּיעִין אֶת הַקָּטָן כְּלָל. וַאֲפִלּוּ חֵרֶם סְתָם אֵינוֹ מְקַבֵּל לְפִי שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ עֹנֶשׁ הַשְּׁבוּעָה:
הלכה י״א
קָטָן שֶׁטְּעָנוֹ הַגָּדוֹל. אִם טְעָנוֹ בְּדָבָר שֶׁיֵּשׁ לוֹ הֲנָיָה לַקָּטָן כְּגוֹן עֵסֶק מַשָּׂא וּמַתָּן וְהוֹדָה הַקָּטָן נִפְרָעִין מִנְּכָסָיו. וְאִם אֵין לוֹ יַמְתִּין עַד שֶׁיִּהְיֶה לוֹ וִישַׁלֵּם. וְאִם כָּפַר הַקָּטָן מַמְתִּינִין עַד שֶׁיַּגְדִּיל וְיִשָּׁבַע הֶסֵּת. וְאִם טְעָנוֹ בְּדָבָר שֶׁאֵין לְקָטָן הֲנָיָה כְּגוֹן נְזָקִין וְחַבָּלוֹת אַף עַל פִּי שֶׁמּוֹדֶה וְאַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ לוֹ מִמָּה יְשַׁלֵּם פָּטוּר וַאֲפִלּוּ לְאַחַר שֶׁהִגְדִּיל. וְאִם הָיָה הַתּוֹבֵעַ מִן הַנִּשְׁבָּעִין וְנוֹטְלִין כְּגוֹן הַשָּׂכִיר וְכַיּוֹצֵא בּוֹ שֶׁיֵּשׁ הֲנָיָה לַקָּטָן שֶׁיִּשְׂתַּכֵּר לוֹ שָׂכִיר הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל מִן הַקָּטָן. אֲבָל חֶנְוָנִי שֶׁנִּשְׁבָּע עַל פִּנְקָסוֹ אֵינוֹ נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל מִן הַקָּטָן. שֶׁאֵין לַקָּטָן בָּזֶה הֲנָיָה שֶׁהֲרֵי חַיָּב לִתֵּן לְפוֹעֲלָיו וְנִשְׁבָּעִין וְנוֹטְלִין מִמֶּנּוּ. וְזֶה הַחֶנְוָנִי הִפְסִיד עַל נַפְשׁוֹ שֶׁנָּתַן מָמוֹנוֹ עַל פִּי קָטָן. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:
הלכה י״ב
הַחֵרֵשׁ וְהַשּׁוֹטֶה אֵין נִזְקָקִין לָהֶן לְכָל טַעֲנָה לֹא לְטַעֲנָתָן עַל אֲחֵרִים וְלֹא לְטַעֲנַת אֲחֵרִים עֲלֵיהֶן. לֹא לִשְׁבוּעָה קַלָּה וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר שְׁבוּעָה חֲמוּרָה אוֹ תַּשְׁלוּמִין. אֲבָל הַסּוּמָא הֲרֵי הוּא כְּבָרִיא לְכָל דָּבָר בְּעִנְיָנִים אֵלּוּ וְנִשְׁבָּע כָּל מִינֵי שְׁבוּעוֹת וְנִשְׁבָּעִין עַל טַעֲנָתוֹ:

מלאכת שלמה · הלכות טוען ונטען פרק ה׳

א׳
אלו שאין נשבעין עליהם מן התורה העבדים והשטרות וכו'. עיין מ"ש בפ"ב מהל' שכירות.
ו׳
שטר מסרתי לך וכו' להד"מ ישבע היסת וכו'. עיין במרן כ"מ והרב לח"מ ז"ל ובספרו הקצר פסק דלא כרבינו ז"ל ופטרו אפי' משבועת היסת היפך מ"ש ברס"י וסי' ס"ו וכבר הוקשה להסמ"ע ז"ל בס"ק י"ח ותירץ וז"ל ואומר אני שכאשר נתתי לבי על ישוב הקושיא האחרונה יתישב ג"כ קושיא הראשונה והוא כשנאמר שהרמב"ם שפסק שעל תשובת להד"מ צריך לישבע היסת או להפך השבועה היינו דוקא לשיטתו דס"ל דאף בשטרות ובאינך הנ"ל דפטורים משבועת התורה מ"מ אם פשע בהם ונאבדו חייב לשלם אם מודה שבפשיעתו נתקלקלו משו"ה נמי חייב שבועה כדין כל טענת ודאי וכפירה משא"כ המחבר דפסק כהרא"ש ז"ל וסיעתו פטור בהנך אם נאבדו בפשיעתו וכו' ומשו"ה פטרו כאן גם אתשובה דלהד"מ ואף דכתב שם דחייב לישבע היסת על טענת בריא וז"ל שטוען להד"מ ולא אמר נאבד מידו הו"ל כמודה דלא נאבד מידו אלא טוען שלא מסרו לו מעולם וה"ז טוענו בריא שמסרו לו יעו"ש. ולענ"ד לא זכיתי להבינו איך דחה מרן ז"ל דינו של רבינו בזה דהא אף הרי"ף ז"ל דס"ל כדעת הרא"ש ז"ל דפטור אף בפשיעה ואפי"ה מחייב שבועה להד"מ וכמ"ש בתשו' סי' צ"ז וז"ל נתברר לנו ממנו שדין השמירה אינו בדברים אלו וכו' אבל אם כפר בעיקרו כדאמרנו ובפני עצמן נמי לא אמרן אלא בשבועה דאורייתא אבל בשבועה דרבנן משביעין ליה והוא נכנס בדין זה שאמר רב נחמן ומשביעין אותו שבועת היסת זולתי הקדשות וכיון שכן הוא אם הפקיד ראובן אצל שמעון שטר ושמעון כופר וכו' ישבע יעו"ש וא"כ היינו טעמא רבינו נמי ולא כמ"ש הרב ז"ל אלא כמ"ש הכ"מ והלח"מ ועיין במהר"א דמדינא ז"ל בס' כהונת עולם סי' ח' יעו"ש.
ט׳
אין נשבעין על טענת קטן. בין במודה מקצת בין בכופר בכל ועד אחד מחייבו וכו' כ"כ הטור ז"ל ג"כ משמו בסי' צ"ו וכתב עוד וז"ל אבל למ"ש למעלה דגדול התובע ע"פ עד אחד חייב ה"נ חייב שאין החיוב בא על תביעת הקטן אלא על העדאת העד ע"כ ועיין במרן ב"י. וראיתי בפרישה שם שכתב וז"ל וכך הו"ל לרבינו לכתוב ומ"ש הר"י בן מיגש והרמב"ם שאין נשבעין על טענת קטן ע"פ עד אחד לפי מ"ש למעלה וכו' וי"ל וכו' אבל הרמב"ם דס"ל ג"כ דמשביעין אותו בטענתו ע"פ עד א' כתב עליו דלפי סברתו נראה לרבינו דאין לחלק בין טענו גדול ע"פ ע"א לטוענו קטן ע"פ ע"א אע"פ שהרמב"ם מחלק ביניהם ולא כהב"י שתמה אמ"ש רבינו ולפי מ"ש למעלה יעו"ש דנראה דודאי גם רבינו ידע שהרמב"ם מחייב בגדול התובע ע"פ עד א' ולא כתב אבל לפי מ"ש למעלה וכו' אלא שלרבינו נראה כן יעו"ש. ולענ"ד קשה לי טובא דלפי"ז הרא"ש ז"ל למעלה בתובע ע"פ ע"א דחייב שבועה א"כ ה"נ דס"ל בקטן התובע ע"פ ע"א דמחייב שבועה לנתבע ואילו בפסקי הרא"ש ז"ל בסי' כ"א כתב וז"ל אין נשבעין שבועה דאורייתא על טענת חש"ו לא שנא מודה מקצת או שיש לו עד א' ולא שנא שבועת השומרים ע"כ הרי להדיא דקטן התובע ויש לו ע"א לא מחייב שבועה לנתבע. איברא דלא על הרב ז"ל לחוד הוא דקשיא לי כי גם על מרן החבי"ב נמי קשה שכתב בהגהת הטור אות ה' וז"ל אמ"ש הטור משם הרמב"ן ז"ל דאין נשבעין שבועת השומרים לקטן ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל א"ה נראה לי פירושא דלאו דוקא במ"ש הר"י בן מיגש ז"ל דנשבעין לקטן שבועת השומרים לא הסכימו הרמב"ן והרא"ש ז"ל אלא אפי' מ"ש הר"י בן מיגש דשבועה דעד א' המכחישו אין נשבעין לא הסכימו בזה הרמב"ן והרא"ש ז"ל שהרי הם מכת הסוברים דגדול התובע ע"פ ע"א מחייבין ליה שבועה ע"פ טענתו וכמ"ש רבינו בסי' נ"ט וה"ה לקטן התובע ע"פ ע"א דמאי שנא וכו' יעו"ש ואילו בפסקי הרא"ש נראה להדיא דלא שנא מודה מקצת מעד א' ושבועת השומרים דבכולהו אין נשבעין על טענתו וכ"ת היא גופא תיקשי להטור ז"ל דהא כתב בפסקי הרא"ש דאין נשבעין לקטן שבועה דעד א' ואילו בסי' ע"ה כתב משם הרא"ש דגדול התובע ע"פ ע"א נשבעין וכ"כ בפסקיו סי' ה' וא"כ מאי האי דכתב בסי' צ"ו ולפי מ"ש למעלה וכו' י"ל דהטור ז"ל מחלק בין גדול התובע ע"פ העד לקטן דבקטן התובע ויש לו עד אחד לא חשיבא תביעתו והתם בפסקי הרא"ש בקטן התובע שהוא נתן לו ויש לו ע"א המסייע לו ומ"מ כיון דנתינת קטן לאו כלום הוא משו"ה מגן שוייא תביעתו אמנם בסי' צ"ו שכתב אבל למ"ש למעלה גדול התובע ע"פ ע"א חייב ה"נ שאין החיוב בא על תביעת הקטן אלא ע"פ עדות העד על כרחך מיירי בדאיכא נתינה דגדלות שאביו הלוה לו והוא בא בטענת אביו ויש לו ע"א ומשו"ה מזקקו לשבועה ראיה לדבר דהרא"ש כתב בההיא פלוגתא דה"ר אפרים ור"י בן מיגש עם הרי"ף ז"ל אם נשבעין ע"פ ע"א בטענת שמא בפ' שבועת הדיינין (שבועות דף מ') כתב וז"ל וקרא ומתניתא מסייע ליה קרא וכו' ומתניתא דתניא כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה וב' מחייבין ממון אפי' בטוען שמא כגון גזלתני שלא בפני אי נמי בטוענו קטן מנה לאבי בידך הילכך ע"א מחייבו שבועה ע"כ הרי להדייא דקטן התובע ויש לו ע"א מזקקו לשבועה דלא כמ"ש בפסקי הרא"ש אלא ודאי דהחילוק הוא ברור דהתם הוא שבא בטענה מכח נתינת איש ומשו"ה מזקקו לשבועה משא"כ מ"ש בפסקי הרא"ש ז"ל שתובע בתביעת עצמו וא"כ זהו היתה כונת הטור במ"ש אבל למ"ש למעלה ועיין בס' מחנה יאודה בסי' צ"ו ס"א שנראה שלא ראה פסקי הרא"ש ז"ל מדלא הזכירו. וראיתי בס' הנ"ל שם שכתב וז"ל והרב לח"מ ז"ל הקשה עליה דהר"ן במ"ש שהראב"ד פוסק כחכמים שהרי מבואר שפוסק כר' אליעזר ע"כ ולא ידעתי קושיא זו דאנן השתא בסייעתא תניינא דהרי"ף ז"ל קיימינן דמייתי ראיה למיקבע הלכתא כר"א דסתמא דש"ס בפ' כל הנשבעין קאי כוותיה ואהא אתא הראב"ד לדחויי ולמימר דההיא סוגייא מצי אתייא כוותיה דרבנן וכיון שכן אין ראיה לפסוק כר"א והשיב עליו הרמב"ן מההיא דיש נוחלין דמוכח מהתם דטוען מפי אחר לאו בריא מקרי ואהא כתב הר"ן דשפיר דחי הראב"ד סיעתא תניינא דהרי"ף דלעולם הלכתא כרבנן אך לפום קושטא דמילתא אזיל ומודה הראב"ד להרי"ף ז"ל מטעמא דמשנת ראב"י קב ונקי עכ"ל. ואחרי המחילה רבה מכבוד רבנותו לא זכיתי להבין דבריו שהרי הרואה להרב בעל התרומות שער ל"ו ח"ג סי' ב' בסוף דבריו יראה שהראב"ד ז"ל פוסק כרבנן והוא כי אחר שהביא דברי הראב"ד כתב וז"ל נמצאת למד שהוא מפרש לא בזה תקנו דקאמר בירושלמי כלומר אין כאן תקנה שזה בריא הוא אבל אמר לי אבא שטענך מנה והודית לו בכהאי גוונא נתקנה התקנה שהוא משיב אבדה ואינו נשבע לרבנן אבל לר' אליעזר ה"ז נשבע מ"מ אין עלינו מדבריו שהוא פסק כרבנן דפטרי ליה משבועה וכו' יעו"ש דנראה להדיא דס"ל בדעת הראב"ד דפליג עליה דהרי"ף ז"ל בדיניה ופוסק כרבנן ועיין להרב מרכבת המשנה אשכנזי ז"ל לעיל בפ"א שהביא מ"ש הראב"ד וממנו נקח כדכתיבנא ועוד ק"ל שדברי הר"ן נראין להדיא כמ"ש ולי אין זה תשובה על הראב"ד לפי שכדברי חכמים הוא פוסק ולרבנן הכי הוי קושטא דמילתא דבא בטענת אביו אין טענתו טענה בריא ומשו"ה אמרו דבבנו מעיז ומעיז וכו' כונתו מבוארת דמה שרצה הרמב"ן להוכיח מפ' יש נוחלין דבא בטענת אחרים לאו טענת בריא היא ועל כרחך לאו בהא פליגי ר"א ורבנן כ"א בבריא גמור ומעתה שפיר מייתי הרי"ף ז"ל סיעתא מפ' כל הנשבעין וכו' וע"ז בא הר"ן לומר דאי מהא דיש נוחלין ליכא תיובתא לדברי הראב"ד דהראב"ד פסק כחכמים ואתיא ההיא דיש נוחלין כחכמים דאכתי הלכתא דבא בטענת אחרים טענת שמא היא ופטור ומאי מייתי ראיה הרמב"ן מהתם דבא בטענת אחרים טענת שמא חשבינן ליה לכו"ע וע"ז באו דברי הרב לח"מ דהא הראב"ד בהשגות פוסק כרבנן נראה שסובר בהיפך אלא דקשה לענ"ד דמה לו עם הר"ן דבבעה"ת שם מביא שם להראב"ד מ"ש בפ"א עליה דרבינו ואף גם מ"ש לעיל ואיך שייכי אהדדי וכמ"ש שהקשה הרב גדולי תרומה שם ודוק.
נחלת הכלל · Friedberg Edition

אור שמח · הלכות טוען ונטען פרק ה׳

א׳
ועל כולן נשבע שבועת היסת אם הי[ת]ה שם טענת ודאי חוץ מן ההקדשות כו': דעת רבינו דכמו שאמרו גבי שבועת השומרין דעיקרו על הספק דבהקדשות נשבעין כן ה"ה גבי טענת ודאי דנשבעין מהתקנה שבועת המשנה שלא יזלזלו כו', ודחיקא ליה לחלק דדוקא בשומר משום שאינו טוענו ודאי חששו טפי כדי שלא יזלזלו. ומשמע מדברי רבינו דאף בכופר הכל דבהדיוט אינו נשבע מן התורה נשבע בהקדש בנק"ח ועדיף טפי והכל כדי שלא יזלזלו, ובתשובת הרי"ף סימן צ"ז משמע דפליג וסבר דבהקדש ליכא שבועת היסת ופטור לגמרי, אולי משום דאין תובע ורק בשומרין דלא בעי טענה משתבע, ובאמת הוא מחלוקת בירושלמי אם גזבר כבעלים (חלה פרק א' הלכה ה') ויעוין לעיל פרק ג' ממכירה בההמ"ג הלכה ט' בשם רשב"א ויעוין דברי אמת קונטרס קנינין סימן א' ואכמ"ל:
ב׳
וכן החופר בשדה חבירו בורות שיחין ומערות כו' ה"ז נשבע היסת על הכל: בהשגות הקשה מהא דא"ל חבלת בי שתים והוא אומר לא חבלתי אלא אחת, וע"ז טען המגיד דדוקא עבד איתקוש לקרקעות הא בן חורין לא ועיין להש"ך שהאריך בפרט זה. ולכאורה ראיה גדולה לזה מירושלמי ערוך פ"ק דב"ק ה"א וכתיב בבור והמת יהיה לו תני ר' ישמעאל יצאו קרקעות שאינן מטלטלין יצא אדם שאין לו הניה במותו, ולמה צריך לומר משום דאדם אין לו הנייה במותו ליתמעט קרקע ואדם דאיתקוש לקרקע כמו דממעטינן בכ"מ עבדים דאיתקוש לקרקעות, ועל כרחין דבן חורין לא איתקוש: ובזה מיושב מה דרבנן בתוספות הקשו על תלמודין מדוע מחפש למודים לפטור אדם מבור, הלא אין לו הנייה במותו ואין המת שלו, ותירצו דצריך קרא למעט עבד עו"ג הקנוי לישראל דעורו מותר לכן צריך קרא דעליו ולא על האדם, ולכן לירושלמי א"ש דעבד איתמעיט משום דאיתקוש לקרקעות וא"כ לעבד לא צריך קרא, ולבן חורין ממעט משום שאין לו הנייה במותו דאסור בהנייה, וכן סבר הירושלמי מפורש בפ' המצניע הלכה ה' דמת עו"ג מותר בהנאה, ולעו"ג למעט דלא לשלם לא צריך קרא דאין תשלומי נזיקין לעו"ג, ותלמודין ע"כ לא ממעטא קרקעות משום דמפרשא בדף יו"ד דבר שאינו ראוי לה ועיין רש"י שם. והנה בירושלמי דמרובה יצאו קרקעות שאינן מטלטלין יצאו עבדים שאין לך בהן אלא תשמיש, ועיין גהש"ס שפירש על עבד עברי דלא איתקוש לקרקעות ויפה פירש, אולם בשבועות פ"ו הלכה ו' ממעט חמור שור כו' יצאו קרקעות שאין בהן שבר ושבויה יצאו עבדים שאין להן קנס ועיין פנ"מ, ר' ישמעאל דריש על כל דבר פשע על שור כו' ודמיו קצובין, פרט לעבדים פירוש שתלוי לפי חכמת העבד ופקחותו דעבד נוקב מרגליות שוה הרבה, או דצ"ל אין דמיו קצובין פרט לעבדים שאם נגחו שור משלם שלשים סלעים, ובמטלטלין פרט לקרקעות, הרי דממעט עבדים משום דברים אחריני דלא דמו לפרטי אבל לא משום דאיתקוש לקרקעות, וכן במרובה פירש שאין לך בהם אלא תשמיש בלבד, היינו שאינו משתמר לדעתך, וא"כ אין ראיה מירושלמי כלל דאיהו לא ממעט בשום מקום משום דאיתקוש לקרקעות ודוק. והנה בירושלמי דגיטין פ"ב מה ספר מיוחד שהוא תלוש מן הקרקע כו' ואפ"ה כשר אם כתב גט על ידו של עבד ונותן לה העבד, לפ"ז א"ש דירושלמי לא סבר למעטו משום דאיתקוש לקרקעות ובפ"א מגרושין כתבתי דרך נכון בזה יעו"ש, ועיין ירושלמי ריש פרק אעפ"י דמשמע דכמה אתה נותן לבתך כך כו' קונה מטלטלין אגבה ואכמ"ל: ובאמת גבי חבלה לק"מ לשיטת רבינו, דסובר דנזק אינו משלם ע"פ עצמו דדומה לקנס הוא כמו שהאריך בפרק ה' מהלכות חובל, ואף שבועת היסת לא שייך בזה כמו שפירש רבינו לעיל סוף פרק א', וע"כ דתובעו דמי שבת ורפוי שביטלו ממלאכתו ודמים שצריך לרפואתו, וכ"ז דמים דמעלמא אתו, לא דמים שהיו לו בגופו טרם החבלה ואינו דומה לחפירת קרקע, ואף דר"י מיירי כשנכנס שלם ויצא חבול מכל מקום חייב לשבע מטעם גלגול: ואי קשה הא קשה מסוגיא ערוכה פרק שבועת הפקדון דפליגי אמוראי במשביע עדי קרקע ואמר ר"פ אף אנן נמי תנינא דקתני גנבת שורי כו' משביעך אני כו' חייב ואלו גנבת את עבדי לא תנא, מ"ט משום דעבד איתקוש לקרקעות ואין מביאין קרבן על כפירת שע"ק, וא"כ הא קשה דקתני גבי משביעו על קנס המית שורך את עבדי כו' משביעך אני ואמר אמן פטור תיפוק ליה דאיהו תובעו דמי עבד והוי תביעת דמי קרקע וזה דמי ממש לחופר בורות בקרקעו, ועל כרחין דדוקא גניבת עבד דתובעו לעבד שיחזירנו בעין והוי תביעת קרקע אבל המית עבדי דאיהו לא טעין רק דמים של העבד חייב משום קרקע ורק משום דהוי קנס פטור, וביותר יפלא על רבינו פרק ח' משבועות הלכה ב' וכן האומר לחבירו המית שורך את עבדי כו' פטור כו' מפני שאילו הודה לא היה משלם כו' והרי תיפוק ליה לטעמיה הוי כטענו דמי החפירות והוי תביעת קרקע וזה צ"ע: אולם לאחר העיון לק"מ דאימת הוי תביעת דמי החפירות חשיבא תביעת קרקע דוקא מה שנתחייב לשלם מה שחסרו מן הקרקע, דקודם שחפר היה זה לבעל הקרקע בגוף הקרקע, אבל שלשים של עבד דאע"ג דאין העבד שוה פרוטה מחויב לשלם שלשים סלעים כדתנן בערכין להקל ולהחמיר כו' ובפרק השולח דף מ"ג, א"כ התשלומין הוא חיוב בפני עצמו מה שלא היה לבעל העבד קודם בהעבד, וא"כ זה חשיבא תביעת דמים עבור מה שחייבתו תורה לא תביעת קרקע לולא דהוי קנס דאי מודה מיפטר ומאי תבע ליה, וזה פשוט. אך לפ"ז צריך מובן דברי הירושלמי בפרק שבועת הפקדון בסופו ר' יצחק שאל מהו שישלם דמי העבד מפיו כו' כל שלשים קנס או יותר בדמיו קנס כו' אין תימר ביותר בדמיו קנס משלם, תמן תנינן המית שורך עבדי והוא אומר לא המית משביעך אני כו' פטור, פירוש וא"כ הא כפרו בכדי דמיו ג"כ דהוי ממון, א"ר חגיי קומי ר"י תפתר בהמית עבד מוכה שחין כו' פירוש שאינו שוה כלום ודחי לה יעו"ש, ולפי דברינו לאו ראיה מידי דאימור כדי דמיו ממונא הוי, רק להכי פטור משום דמה דהיה להבעלים בגוף העבד הוי כתבעו דמי החפירות דקרקע הוי, אבל מה דיותר מכדי דמיו, דאין זה רק תביעת דמים מפני שלא היה להבעלים זה בגוף העבד רק חייבתו תורה בענין חוצי א"כ זה הוי קנס ושפיר תניא במשנתנו דפטור במילי דקנסא, אולם להמעיין בירושלמי הלכה ו' בפרק שבועת הדיינין מסיק כר"י דעבר ונשבע על הקרקעות מביא קרבן שבועה עיין במרה"פ, ומש"ה במכחש במלוה שיש עליו שטר אמר ריש פרק שבועת הפקדון טעמי אחריני ולא משום דהוי שעבוד קרקעות יעו"ש ודוק: וראיתי מקשים להך שיטה דבן חורין איתקוש לקרקע וא"כ איך תנן גנבת שורי חייב הלא כתוב ונמכר בגניבתו וא"כ לעולם איכא קרקע בגניבה. ולק"מ דהאומר גנבתי או גזלתי איך מתחייב על פי הודאתו הא אין אדם משים עצמו רשע, רק דמדין חיוב אתי דלו יהא דשקר במה שאמר שגנב, אבל המעות חייב לשלם דעל המעות הודה, אולם להחזיקו לגנב אין מחזיקין אותו דאין אדם משים עצמו רשע ולכך לא חשוד אשבועה ויעוין בטור סימן צ"ב וב"י בשם שו"ת רשב"א, ולכך למכרו בב"ד כיון דנמכר בגניבתו ולא בחובו כמש"כ רבינו ובגמרא ולא בזממו ולא בכפילו, א"כ משום דבר אין ב"ד רשאין למוכרו ולהעמידו על אבן המקח רק בגניבתו, ולגנב לא נוכל להחזיקו ע"פ עצמו וכל שאין עדים אין שעבוד עליו ולכך מביא קרבן על שגגתו דלא הוי כפירת שעבוד קרקעות ודוק: והנה ההמ"ג כאן הרגיש מה דיש לפרש בגמרא דאין ההכחשה בהחפירות רק שטוענו שתי שדות ומודה לו באחת, ובאותה שדה שמודה לו בה חפר בה בורות וא"כ לאו הילך הוא, ואין לומר דא"כ אמאי מיפטר הא מודה לו במה שחפר דהוי מטלטלין לשיטת הראב"ד, ע"ז אשיב דהוי משום דכופר בקרקע. אך אכתי אינו מחוור דא"כ הוא תירוץ שני דגמרא א"נ היכי דטענו כלים וקרקעות והודה בכלים וכפר בקרקעות, וע"כ דהגמרא מהדר לאוקמה באופן דהמיעוט בקרקע יהיה משום ההודאה דכתיב בקרא על שור כו' אשר יאמר כי הוא זה, ומסתברא דמעוטא קאי אהודאה דבגופא דקראי כתיב, ואם נאמר דבתירוץ קמא הוי הטעם משום הכפירה לא מרווח טפי מתירוצא בתרא, וזה כוונת דברי ההמ"ג, ומש"כ ויש לדחות דתירוץ ראשון מיירי כגון שאינו תובעו כלל מן החפירות אינו מובן. ונראה לדעתי לפרש, דכיון דחזינן דאיתמעיט דבר שאינו במדה או במנין ובקרא כתיב דבר המיטלטל וגופו ממון, א"כ בעי שיהא דבר המחייבו שבועה דבר שבמנין ובמדה, וכיון שתובעו שתי שדות ומודה לו בשדה אחת, א"כ השדה שמודה לו הוי קרקע דלא מייתי לחיוב שבועה רק מה שחפר בה בורות דהוי מטלטלין, זה אינו דלא הוי דבר שבמנין דאינו מדוד כמה חפר בה דצריך לילך ולמדוד כמה יש בחפירה ואינו מודה מטלטלין בדבר שבמנין רק כל השדה בכללה הוי דבר שבמנין, וזה הוי קרקע דלא מייתי לחיוב שבועה כלל והחפירה הוי דבר המיטלטל, וזה שמחויב לשלם ממון, אבל כמה הוי החפירה זה אינו דבר שבמנין כלל, וזה חדש ואם כי מסתברא כך, בכ"ז צ"ב, ועיין תוספות סוכה בסוגיא דאוונכרי שכתבו גבי יאוש שלא מדעת בהיפוך דשם כיון דבקרקע לא מהני יאוש וכי קצצו ממחובר אינו יודע הבעלים אין זה דומה לדברינו, ויתכן שלזה כוון ההמ"ג, ואם לא כוון לזה ג"כ הוא נכון לדינא, כיון דהדבר המחייבו שבועה הוא מידי דמטלטל זה החפירה אינו דבר שבמדה דצריך לילך ולראות כמה חפר בה א"כ פטור משבועה דבכללות הוי קרקע, והחפירה בפרטות הוה דבר שאינו במדה, אבל אי לא איתמעט קרקע משבועה הוי מודה במקצת דהא לאו הילך כיון דמקולקלת היא ואינה כמו שנטלה ממנו ותו הוי בעי לאשתבע ודוק: והנה התוספות שם הקשו מנא ליה דאיתמעט קרקע משבועה הא ליכא קרא מיותר רק מכלל ופרט ידענא ואצטריך למעוטי שטרות, ופירשו דעל תנא דמשנתנו קאי אמאי צריך למעט משום דהוי קרקע. אך הקשו דילמא צריך למעט עד א'. ונראה לתרץ, דבאמת הא כל מקום ששנים מחייבין ממון עד אחד מחייבו שבועה, והא דבקרקע אין עד אחד מחייבו שבועה אמר בירושלמי שניא היא שאין נשבעין על הקרקעות, וכיון דשבועת מודה במקצת ליכא גם שבועת עד אחד ליכא, וע"ז פריך מנא ליה לתנא דרחמנא לא חייבה לשבע על הקרקעות, אי משום דכלל ופרט הא צריך למעט שטרות, והא דלא חשיב בכלל ופרט רק דבר המיטלטל וגופו ממון הוא משום דדבר שאינו מיטלטל אף דרחמנא חייבינהו לשבע ע"ז, בכ"ז שבועה דמודה במקצת לא יתכן דהוי הילך בקרקע שמודה ולהכי לא חשיב ליה רחמנא בכלל ופרט רק דבר המיטלטל אבל לא מצד דקרקע גורם פטור לשבועה, וא"כ בעד אחד דלא שייך הך גדר דהילך חייב לשבע על קרקע, ומשני דאיכא גווני דאינו הילך ואפילו כן פטור משום דהוי קרקע, וא"כ רחמנא דחשיב רק דבר המיטלטל מוכח דבקרקע פטור אף באופן דליכא הילך וכיון דאין נשבע על הקרקע מצד שאינו מיטלטל תו גם עד אחד אינו מחייבו שבועה ודוק בכ"ז:
ה׳
ב' חדשים שכנת וכו': נ"ב תשובת רבו הר"י בן מיגש סימן ע"ו כדברי רבינו:
ו׳
שטר מסרתי לך כו': נ"ב תשובת הרי"ף סימן צ"ז ועיי"ש סימן קס"ח דברים סותרים זה את זה, ועוד שם סימן ר"ז:
י״א
אבל חנוני שנשבע על פנקסו אינו נשבע ונוטל כו' שאין לקטן בזה הנייה שהרי חייב ליתן לפועליו כו': סתם בזה דלא כרבו בחידושיו לשבועות דכתב כיון דבעידנא דיהיב הוי הנאה לקטן דלפועל דיליה קא יהיב תו נשבע ונוטל מן הקטן, ודעת רבינו בזה, דאם הוי יהיב בסהדי הלא לא הוי מצי לאשתבועי הפועל וליטול, רק טענתו משום דלא אמר ליה בסהדי הב ליה כדאמר ריש פ"ק דב"מ, ובקטן דלא שייך זה דמשום דלא יהיב ליה בסהדי בזה לא הגיע הנייה לקטן ולאו בר חיובא דיתחייב על נתינתו בלא סהדי ולכן אינו נוטל ודוק:
נחלת הכלל · Friedberg Edition

אבן האזל · הלכות טוען ונטען פרק ה׳

נחלת הכלל · Friedberg Edition

קרית ספר · הלכות טוען ונטען פרק ה׳

א׳
אלו דברים שאין נשבעין עליהן מן התורה הקדשות דכתיב כי יתן איש אל רעהו פרט להקדש כסף או כלים פרט לקרקעות ולעבדים שהוקשו להם ושטרות אין גופן ממון ככסף וכלים וכדא' התם פרק שבועת הדיינים גבי שומרין והכא נמי כתיב כי הוא זה דמיירי במודה מקצת וכן שבועה על ידי עד אחד נתמעטו קרקעות וחבריהם כשם שנתמעטו בשבועת שומרים ושבועה מודה מקצת והיינו טעמא משום דכל ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה ואם העידו ב' על שומר חנם שפשע חייב ובקרקעות פטור וכשם שהורע כחן של שנים עדים בתשלומין לגבי שומרים בקרקעות הורע כח האחד לענין שבועה וכמו שהאריך הר"ן ז"ל פרק שבועת הדינים.
ג׳
טענו כלים וקרקעות אם יש כפירה והודאה בכלים חייב שבועה אף הקרקעות ע"י גלגול.
ד׳
ענבים העומדות ליבצר וכיוצא בהן הוו כמטלטלין ואם צריכין לקרקע הרי הן כקרקע כיון שצריכות לו. שכירות קרקע אחר הזמן הוי כתביעת ממון.
ט׳
אין נשבעין על טענת קטן דאיש כתיב בפרשה בשבועת שומרים ומודה מקצת וכן בעד אחד לא יקום עד אחד באיש וכן טענת חרש ושוטה אינם כלום:
נחלת הכלל · Friedberg Edition

שורשי הים · הלכות טוען ונטען פרק ה׳

ה׳
הטוען את חבירו וא"ל ב' חדשי' שכנת בחצרי ואתה חייב לי שכר ב' חדשים והוא אומר לא שכנתי אלא חדש ה"ז מודה מקצת ואם היה כו' שאין הטענה בגוף הקרקע. הנה דעת רבינו מבואר דאע"ג דאין נשבעין על הקרקעות הכא שאני דהתביעה אינו על גוף הקרקע ומעין זה כתב מרן בש"ע סי' ע"ב סמ"ב וז"ל המחזיק בקרקע חבירו כו' וטוען כי במשכונה ירד והיה לו שטר מק' דינרים ועכשיו נאבד והלא טוען כי לא היה כי אם מן' דינרי' אם לא החזיק הלוה נאמן כדין מ"מ ונוטל קרקעו אבל אם החזיק ג' שני' נאמן המלוה בשבועת היסת כו' וכתב שם הסמ"ע ס"ק ק"ך והש"ך ס"ק קס"ד דאע"ג דאין נשבעין על הקרקעות ש"ד שאני הכא דב' מודי' דמשכנתא היא ואין תביעתו אלא על המעות ואין זה תביעת קרקע וכ"כ מור"ם בסי' צ"ה ס"ג עכ"ל. ולקע"ר מה שדימה הרב זה דין זה לההיא דמורם דסי' צ"ה אין דמיונו עולה יפה דהתם ודאי כשמכר הקרקע וחלוקים המוכר והלוקח בדמי המכירה אין תביעתם אלא על המעות אבל הכא שהם חלוקים בדמי המשכונה וסתם משכונה היא בנכייתה כמ"ש שם הסמ"ע בס"ק קכ"ב א"כ הו"ל כחלוקי' בשכירו' הקרקע דלפי דברי המלוה יש לו לדור בקרקע זה עדיין ולפי דברי המלוה כבר נשלם הזמן דכל כה"ג חשיב כתביעת הקרקע כמ"ש ה"ה כאן ואם היה מחלוקת שזה אומר יש לי לדור בה עדיין והלה כופר ה"ז תביעת קרקע עכ"ל וצ"ע דה"נ איירינן במשכנתא דנכייתא ובאתרא דמסלקינן והלוה רוצה לשלם לו ולסלקו והם חלוקים בדמי' שנשארו ונמצא דאין תביעת הלוה והמלוה בגוף הקרקע אלא בדמי' וכ"כ הש"ך שם ס"ק קס"ו ושלא כמו שהביא הסמ"ע שם והשת' דמי שפיר לההיא דמור"ם דסי' צ"ה ס"ג אמנם לדברי הסמ"ע צ"ע.
נחלת הכלל · Friedberg Edition

שער המלך · הלכות טוען ונטען פרק ה׳

ב׳
וכן החופר בשדה כו'. כתב ה"ה בס"ד וז"ל ואין זו ראיה דכי אמרינן דאדם הוקש לקרקע ה"מ עבדים כו' אבל שאר אינשי ודאי לא ע"כ וכ"כ התוספות פ"ק דקדושין ד"ז ד"ה א"כ וז"ל פי' בקונט' דאדם הוקש לקרקע כו' וקשה דההוא קרא כתיב בעבד כו' וכ"כ ג"כ הרא"ש ז"ל בתוספותיו ודחה דברי רש"י הללו ועיין בנדרים פ"ט דנ"ט ע"ב אהא דפרכינן התם והא קתני שער ראשו ושער ראשו מטלטלי הוא פרש"י דכל העומד ליגזז כגזוז דמי יע"ש והנראה שהוכרח רש"י לזה משום דהוא אזיל לשיטתיה דס"ל דאדם נמי איתקש לקרקע אמנם לסברת התוס' ז"ל דס"ל דדוקא עבד איתקש לקרקע אתי שפיר ההיא דהתם אפי' בשער שאינו עומד ליגזז משום דאדם דין מטלטלים יש לו אך קשה על הרא"ש דפי' שם כפרש"י דהיינו משום טעמא דכל העומד ליגזז ולפי מ"ש בשמעתין אפי' בשאינו עומד ליגזז פריך שפיר ושמעתי מקשים לפי' רש"י שם דבפרק השולח דל"ט מוקמינן לפלוגתייהו דת"ק ורשב"ג אי מועלין בשערו בשער העומד ליגזז אי כגזוז דמי או לאו כגזוז ואמרינן לימא כתנאי כו' ומסקינן אפי' תימא ר"מ ע"כ לא קאמר ר"מ התם אלא בענבים דכמה דקיימי מכחשי אבל שער כמה דקאי אשבוחי משבח ופסק רבינו בפ"ה דמעילה כרשב"ג דבשער לא אמרינן כל העומד ליגזז מטעמא דאשבוחי משבח יע"ש וא"כ קשה טובא היכי פריך בנדרים והא קתני שער ראשו ושער ראשו מטלטלי נינהו הא בשער ס"ל לרשב"ג דהלכתא כותיה דלא אמרינן כל העומד ליגזז וא"כ ה"נ נימא דר"מ דהתם כותיה דרשב"ג ס"ל דאתיא אליבא דהלכתא ובשלמא לדעת התוס' דשמעתין ניחא שפיר דקו' דהתם אפילו בשער שאינו עומד ליגזז ומשום דאדם לא איתקש לקרקע אכן לפרש"י קשה טובא והנראה ליישב שדעת רש"י כמ"ש התוספות פ"ק דסנהדרין דט"ו ע"א ד"ה בענבים העומדים ליבצר שהקשה מההיא דפרק נערה דאמרינן ס"ס כל העומד ליגזז כגזוז דמי ומאי קושיא הא רבנן דהכא לית להו הך סברא ותי' דגבי ב"ח מודה דלא גבי מדברי' העומדים ליגזז דלא סמכה דעתיה יע"ש וא"כ ה"נ נימא דאע"ג דבשער קי"ל כרשב"ג דלא אמרינן כל העומד ליגזז מטעמא דאשבוחי משבח היינו לענין מעילה וכיוצא אבל גבי ב"ח פשיטא ליה לתלמודא דלא גבי מטעמא דלא סמכה דעתיה כנ"ל נכון ועיין בש"ך ח"מ סימן צ"ה ס"ק י"ח ודוק:
נחלת הכלל · Friedberg Edition

על הפרק הזה

רמב״ם הלכות טוען ונטען ה׳, מתוך הלכות טוען ונטען שבספר משפטים. משנה תורה - "היד החזקה" לרבנו משה בן מימון - הוא חיבור ההלכה המקיף הראשון, הסוקר את כל התורה שבעל פה בלשון ברורה ומסודרת לפי נושאים, בעברית מנוקדת. המובא כאן הוא לימוד המקור ואינו פסק הלכה. פסיקה למעשה תלויה בנסיבות, במנהג ובהכרעת פוסק - בשאלה למעשה יש לפנות לרב.
רמב”ם, משנה תורה - נחלת הכלל
כל הפרקים · הלכות טוען ונטעןכל הרמב״ם