רמב״ם - הלכות טוען ונטען · פרק ד׳

ספר משפטים · 10 הלכות. משנה תורה לרמב״ם, בעברית מנוקדת.

הלכות טוען ונטען · פרק ד׳

הלכה א׳

אֵין מוֹדֶה בְּמִקְצָת חַיָּב שְׁבוּעָה מִן הַתּוֹרָה עַד שֶׁיִּטְעָנֶנּוּ בְּדָבָר שֶׁבְּמִדָּה אוֹ בְּמִשְׁקָל אוֹ בְּמִנְיָן וְיוֹדֶה לוֹ בְּדָבָר שֶׁבְּמִדָּה אוֹ שֶׁבְּמִשְׁקָל אוֹ שֶׁבְּמִנְיָן. כֵּיצַד. עֲשָׂרָה דִּינָרִין יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא חֲמִשָּׁה. כּוֹר חִטִּים יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא לֶתֶךְ. שְׁתֵּי לִיטְרִין שֶׁל מֶשִׁי יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא רוֹטֶל הֲרֵי זֶה חַיָּב. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. אֲבָל אָמַר לוֹ כִּיס מָלֵא דִּינָרִין מָסַרְתִּי לְךָ לֹא מָסַרְתָּ לִי אֶלָּא חֲמִשִּׁים. מֵאָה דִּינָרִין מָסַרְתִּי לְךָ לֹא מָסַרְתָּ לִי אֶלָּא צְרוֹר שֶׁל דִּינָרִין וְלֹא מָנִיתָ אוֹתָן בְּפָנַי וְאֵינִי יוֹדֵעַ מֶה הָיָה בּוֹ וּמַה שֶּׁהִנַּחְתָּ אַתָּה נוֹטֵל הֲרֵי זֶה פָּטוּר. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

הלכה ב׳

בַּיִת מָלֵא תְּבוּאָה מָסַרְתִּי לְךָ וְהַלָּה אוֹמֵר לֹא מָסַרְתָּ לִי אֶלָּא עֲשָׂרָה כּוֹרִין. עֲשָׂרָה כּוֹרִין מָסַרְתִּי לְךָ אֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה הֵם שֶׁהֲרֵי לֹא מְדַדְתָּם בְּפָנַי אֶלָּא מַה שֶּׁהִנַּחְתָּ אַתָּה נוֹטֵל פָּטוּר:

הלכה ג׳

בַּיִת זֶה מָלֵא עַד הַזִּיז מָסַרְתִּי לְךָ וְהַלָּה אוֹמֵר עַד הַחַלּוֹן חַיָּב. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

הלכה ד׳

אֵין מוֹדֶה בְּמִקְצָת חַיָּב שְׁבוּעָה עַד שֶׁיּוֹדֶה בְּדָבָר שֶׁאֶפְשָׁר לוֹ לִכְפֹּר בּוֹ. כֵּיצַד. מִי שֶׁטָּעַן חֲבֵרוֹ וְאָמַר מֵאָה דִּינָרִין יֵשׁ לִי אֶצְלְךָ חֲמִשִּׁים שֶׁבִּשְׁטָר זֶה וַחֲמִשִּׁים בְּלֹא שְׁטָר. אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא חֲמִשִּׁים שֶׁבַּשְּׁטָר אֵין זֶה מוֹדֶה בְּמִקְצָת שֶׁהַשְּׁטָר לֹא תּוֹעִיל בּוֹ כְּפִירָתוֹ וַהֲרֵי כָּל נְכָסָיו מְשֻׁעְבָּדִין בּוֹ וַאֲפִלּוּ כָּפַר בּוֹ הָיָה חַיָּב לְשַׁלֵּם. לְפִיכָךְ נִשְׁבָּע הֶסֵּת עַל הַחֲמִשִּׁים:

הלכה ה׳

שְׁטָר שֶׁכָּתוּב בּוֹ סְלָעִים וְלֹא הִזְכִּיר מִנְיָן. מַלְוֶה אוֹמֵר חָמֵשׁ סְלָעִים שֶׁיֵּשׁ לִי בְּיָדְךָ הֵם הַכְּתוּבִים בּוֹ וְהַלּוֶֹה אוֹמֵר אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא שָׁלֹשׁ וְהֵם הַכְּתוּבִים בַּשְּׁטָר. אַף עַל פִּי שֶׁאֵין מְחַיְּבִין אוֹתוֹ בִּשְׁטָר זֶה אֶלָּא בִּשְׁתַּיִם וַהֲרֵי הוֹדָה בְּסֶלַע שֶׁאֶפְשָׁר לִכְפֹּר בָּהּ הֲרֵי זֶה פָּטוּר מִפְּנֵי שֶׁהוּא כְּמֵשִׁיב אֲבֵדָה וְתַקָּנַת חֲכָמִים הִיא שֶׁכָּל שֶׁיָּשִׁיב אֲבֵדָה לֹא יִשָּׁבַע כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ בִּמְקוֹמוֹ. וְכֵן הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ אָמַר לִי אַבָּא שֶׁיֵּשׁ לִי בְּיָדְךָ מָנֶה וְהַלָּה אוֹמֵר אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא חֲמִשִּׁים הֲרֵי זֶה מֵשִׁיב אֲבֵדָה וּפָטוּר אַף מִשְּׁבוּעַת הֶסֵּת. וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר אִם הוֹדָה מֵעַצְמוֹ וְאָמַר מָנֶה הָיָה לְאָבִיךָ בְּיָדִי וְנָתַתִּי לוֹ חֲמִשִּׁים דִּינָרִין וְנִשְׁאַר לוֹ חֲמִשִּׁים שֶׁזֶּה פָּטוּר אַף מִשְּׁבוּעַת הֶסֵּת. אֲבָל יוֹרֵשׁ שֶׁטָּעַן וְאָמַר אֲנִי יוֹדֵעַ בְּוַדַּאי שֶׁיֵּשׁ לְאָבִי בְּיָדְךָ אוֹ בְּיַד אָבִיךָ מָנֶה וְהוּא אוֹמֵר אֵין לוֹ בְּיָדִי אֶלָּא חֲמִשִּׁים אוֹ אֵין לְךָ בְּיַד אָבִי אֶלָּא חֲמִשִּׁים הֲרֵי זֶה מוֹדֶה מִקְצָת וְיִשָּׁבַע:

הלכה ו׳

מָנֶה לִי בְּיָדְךָ עַל מַשְׁכּוֹן זֶה אֵין בְּיָדִי עָלָיו אֶלָּא חֲמִשִּׁים הֲרֵי זֶה מוֹדֶה וְיִשָּׁבַע. אֵין הַמַּשְׁכּוֹן שָׁוֶה אֶלָּא חֲמִשִּׁים אוֹ פָּחוֹת הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע וּמְשַׁלֵּם הַחֲמִשִּׁים שֶׁהוֹדָה בָּהֶן. הָיָה הַמַּשְׁכּוֹן שָׁוֶה מֵאָה אוֹ יֶתֶר הוֹאִיל וְהַמַּלְוֶה יָכוֹל לִטְעֹן עָלָיו עַד כְּדֵי דָּמָיו הֲרֵי הַמַּלְוֶה נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל מִדְּמֵי הַמַּשְׁכּוֹן. הָיָה שָׁוֶה שְׁמוֹנִים נִשְׁבָּע הַמַּלְוֶה שֶׁאֵין לוֹ פָּחוֹת מִשְּׁמוֹנִים וְנוֹטְלָן מִן הַמַּשְׁכּוֹן. וְנִשְׁבָּע הַלּוֶֹה מִן הַתּוֹרָה עַל הָעֶשְׂרִים שֶׁכָּפַר בָּהֶן. כָּפַר בַּכּל וְאָמַר אֵין זֶה מַשְׁכּוֹן אֶלָּא פִּקָּדוֹן וְאֵין לוֹ אֶצְלִי כְּלוּם נִשְׁבָּע הַמַּלְוֶה שֶׁאֵין פָּחוֹת מִשְּׁמוֹנִים וְנִשְׁבָּע הַלּוֶֹה הֶסֵּת עַל הָעֶשְׂרִים:

הלכה ז׳

מָנֶה לִי בְּיָדְךָ וְהַלָּה אוֹמֵר חֲמִשִּׁים וַדַּאי יֵשׁ לְךָ בְּיָדִי אֲבָל הַחֲמִשִּׁים אֵינִי יוֹדֵעַ אִם אֲנִי חַיָּב בָּהֶן אוֹ לָאו הֲרֵי זֶה מְחֻיָּב שְׁבוּעָה מִפְּנֵי שֶׁהוֹדָה בְּמִקְצָת וְאֵינוֹ יָכוֹל לְהִשָּׁבַע בַּמִּקְצָת שֶׁכָּפַר בּוֹ שֶׁהֲרֵי אֵינוֹ יוֹדֵעַ לְפִיכָךְ מְשַׁלֵּם הַמָּנֶה בְּלֹא שְׁבוּעָה. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וְיֵשׁ לוֹ לְהַחֲרִים עַל מִי שֶׁטּוֹעֵן עָלַי דָּבָר שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ בְּוַדַּאי שֶׁאֲנִי חַיָּב בּוֹ:

הלכה ח׳

מָנֶה לִי בְּיָדְךָ וַהֲרֵי עֵד אֶחָד מֵעִיד עָלָיו וְהַנִּטְעָן אוֹמֵר כֵּן הוּא אֲבָל אַתָּה חַיָּב לִי כְּנֶגֶד אוֹתוֹ מָנֶה הֲרֵי זֶה מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע וּמְשַׁלֵּם. וּמִפְּנֵי מָה אֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע שֶׁהֲרֵי הוּא מוֹדֶה בְּמַה שֶּׁהֵעִיד בּוֹ הָעֵד וְאֵין הַנִּשְׁבָּע בְּהַעֲדָאַת עֵד אֶחָד נִשְׁבָּע עַד שֶׁיַּכְחִישׁ אֶת הָעֵד וְיִכְפֹּר בְּעֵדוּתוֹ וְיִשָּׁבַע עַל כְּפִירָתוֹ. לְפִיכָךְ שְׁטָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ עֵד אֶחָד וְטָעַן שֶׁפְּרָעוֹ. וְכֵן כַּפְרָן שֶׁבָּא עָלָיו עֵד אֶחָד וְטָעַן שֶׁפָּרַע אוֹ הֶחְזַרְתִּי לְךָ הַפִּקָּדוֹן הֲרֵי זֶה מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לְהִשָּׁבַע וּמְשַׁלֵּם. מַעֲשֶׂה בְּאֶחָד שֶׁחָטַף לְשׁוֹן כֶּסֶף מֵחֲבֵרוֹ בִּפְנֵי עֵד אֶחָד וְאָמַר אַחַר כֵּן חָטַפְתִּי וְשֶׁלִּי חָטַפְתִּי וְאָמְרוּ חֲכָמִים הֲרֵי זֶה מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לְהִשָּׁבַע וּמְשַׁלֵּם. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

הלכה ט׳

מָנֶה הִלְוֵיתִיךָ לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם הֵבִיא עֵד אֶחָד שֶׁלָּוָה מִמֶּנּוּ בְּפָנָיו. הוֹאִיל וְאִלּוּ הָיוּ שְׁנַיִם הָיָה מֻחְזָק כַּפְרָן וּמְשַׁלֵּם כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע עַל פִּי עֵד אֶחָד שֶׁכָּל מָקוֹם שֶׁשְּׁנַיִם מְחַיְּבִין אוֹתוֹ מָמוֹן אֶחָד מְחַיְּבוֹ שְׁבוּעָה. חָזַר וְאָמַר פָּרַעְתִּי מְשַׁלֵּם בְּלֹא שְׁבוּעָה כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ:

הלכה י׳

מָנֶה לִי בְּיָדְךָ אֵין לְךָ בְּיָדִי כְּלוּם וְהָעֵדִים מְעִידִין עָלָיו שֶׁעֲדַיִן יֵשׁ לוֹ אֶצְלוֹ חֲמִשִּׁים. פָּסְקוּ כָּל הַגְּאוֹנִים הֲלָכָה שֶׁיְּשַׁלֵּם חֲמִשִּׁים וְיִשָּׁבַע עַל הַשְּׁאָר. שֶׁלֹּא תְּהֵא הוֹדָיַת פִּיו גְּדוֹלָה מֵהַעֲדָאַת עֵדִים:

מלאכת שלמה · הלכות טוען ונטען פרק ד׳

ד׳

שהשטר לא תועיל בו בכפירתו והרי כל נכסיו משועבדין וכו'. עיין בהרב המגיד ז"ל שכן כתב הרי"ף ז"ל בהלכות בפ"ק דמציעא מהכרח השמועה אשר שם וכתבו התוס' בד"ה אין נשבעין וז"ל אבל לר' יוחנן דאמר בפ' שבועת הפקדון כופר בממון שיש עליו עדים חייב עליו קרבן שיש עליו שטר פטור משום שכופר שעבוד קרקעות דבעדים לא חשיב שעבוד קרקעות אע"ג דסבר ר"י שעבודא דאורייתא היינו משום דכיון שהפקיעו חז"ל השעבוד במלוה על פה משום פסידא דלקוחות חשיב כאילו מחל לו השעבוד ומיירי דאית ליה משועבדים ולית ליה בני חרי דאי אית ליה בנ"ח אפי' יש עליו עדים פטור ואי לית ליה אפילו משעבדי אפילו יש עליו שטר חייב ע"כ. ולענ"ד נראה שדעת התוס' דלא כהריטב"א ז"ל שכתב שם בשי' בדף ג' עליה דר' חייא דאמר מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום ועדים מעידים שחייב לו נ' נשבע וכו' אע"ג דקי"ל שעבודא דאורייתא ואחד מלוה בשטר ואחד מלוה ע"פ גובה מנכסים משועבדים מ"מ השתא דתקון רבנן מלוה ע"פ אינו גובה מנכסים משועבדים דלית ליה קלא לאו כפירת שעבוד קרקעות הוא ומחייב שבועה וכו' וכ"כ הר"ן בר"פ שבועת הדיינין וכו' יעו"ש כנראה שאינו גובה מן הלקוחות לאו שעבוד קרקעות מקרי ואף דאית ליה מקרקעי בני חרי ואילו להתוס' ז"ל משנו בדיבורייהו דמיירי דאית ליה משעבדי ולית ליה בנ"ח אפי' שיש עליו עדים פטור וכו' ובודאי דהיינו טעמא דהוי שעבוד קרקעות כמבואר. אשר בזה אשכחנא פטרי למ"ש הטור ז"ל בסי' פ"ח ס"ל וז"ל אבל התוס' כתבו דאפי' מלוה ע"פ ליכא שום שבועה דאורייתא לא במודה מקצת ולא בהעדת עד אחד כיון דקי"ל שעבודא דאורייתא א"כ כל מלוה הוא שעבוד קרקעות לא משכחת שבועה דאורייתא אא"כ אין לו קרקע או שמחל השעבוד וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל עכ"ל ולכאורה יש להקשות דכיון דהשתא דתקון רבנן מלוה ע"פ אינו גובה מלקוחות וכדכתיבנא משם הר"ן והריטב"א ז"ל א"כ למה הצריך שלא יהא ללוה קרקע או ימחול לו השעבוד כיון דמלוה ע"פ אינו גובה מלקוחות א"כ ליכא שעבוד קרקעות ואף דאית ליה קרקע מבנ"ח וכאמור וכמו שכן ראיתי להרב בית ישחק הנדפס מקרוב בפ"ח מהל' שבועות הי"ג ובפי"א מהל' מלוה ה"ד שהביא דברי הריטב"א והר"ן ז"ל ודברי התוס' וכתב וז"ל כנראה שהתוס' סברי כדעת כל הני רבוותא ומעתה תמיה לי טובא על מרן ז"ל דקא מייתי דברי התוס' שהם מ"ש בפ"ק דמציעא והוא תימה שהרי לפום קושטא דמילתא לא נפק"מ מידי שהרי בתר דתקנו רבנן דלא גבי ממשעבדי חשיב שפיר כאילו מחל השעבוד השתא אי נמי אית ליה קרקע ולא מחל בפי' השעבוד שפיר משבעינן ליה שבועת התורה וכו' יעו"ש שהניחו בצ"ע ואחרי המחילה ליתא להני מילי לדעת התוס' דפ"ק דמציעא דאף לבתר התקנה דמלוה ע"פ לא גבי מלקוחות מ"מ שעבוד קרקעות מקרי אי אית ליה בנ"ח היפך הני רבוותא ומשו"ה הצריך הטור ז"ל שלא יהא ללוה קרקע או שימחול השעבוד דהתקנה לא מהני אלא היכא דלית ליה קרקע בנ"ח אז הוא דמהני למשועבדים דוקא ברם אי אית ליה בנ"ח מה יושיענו תקנת חכמים לדעת התוס' ואפשר דלזה דקדק הטור ז"ל בלשונו לומר דלית ליה קרקע ולא אמר משעבדי ורצונו לומר לקרקע בנ"ח או שימחול השעבוד דאז לא איכפת לן אי אית ליה בנ"ח זה נראה לענ"ד בכונת הטור ז"ל. וראיתי להרב גדולי תרומה בשער ז' ח"ב סי' י"ד שהקשה בדברי התוס' והרא"ש אלו וז"ל ועיקר דברי התוס' והרא"ש ז"ל יש לי מקום עיון דלדידהו למ"ד שעבודא דאורייתא אי לאו דמחל או דלית ליה קרקע לא משכחת לה שבועה במודה מקצת וקשה טובא א"כ מתני' דסלעין דינרין דאיפליגו ר' שמעון בן אלעזר ור' עקיבא היכי מיירי אי בדאית ליה קרקע ולא מחל השעבוד א"כ מלוה אומר ה' ולוה אומר ג' היכי מחייב רשב"א שבועה הואיל והודה במקצת הא הנהו ב' דכפר שעבוד קרקעות ואי במחל השעבוד או לית ליה קרקע יקשה מאי משני אי נמי משום דהו"ל שטר שעבוד קרקעות הא לית ליה קרקע יעו"ש שנדחק דהך שינויא הוא למ"ד שעבודא לאו דאורייתא ועיין בס' בית ישחק מה שתירץ ולא ידעתי מה ביניהם דנראה דהיא היא תירוץ הגידו"ת במעט שינויי תיבות. ולענ"ד נראה לתרץ שהם ז"ל מפרשים דהברייתא מיירי דאית ליה קרקע ברם לא שוה כ"א ב' דנרין או ב' סלעין ואמטו להכי במלוה אומר ה' ולוה אומר ב' כיון דמשמעות השטר אינו אלא ב' הוי בהני תלת דכפר בטענתו כלים וקרקע וכפר בכלים והודה בקרקע שהוא פטור משום דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות ברם בהודה בתלת כיון דהך ג' שהודה לית ליה קרקע כנגדו א"כ הו"ל כטענו כלים וקרקע והודה בקרקע וכפר במקצת הכלים דאז חייב משום דאיכא כפירה והודאה בכלים וה"נ איכא כפירה והודאה במטלטלין ולהך הודאה וכפירה לית ליה קרקע וליכא למימר דמשוה הודאה דב' שהוא שעבוד קרקעות כיון דאית ליה קרקע שוה ב' סלעין שיפטור למה שהודה בסלע ג' דלית ליה שעבוד קרקעות ודו"ק. והרב ט"ז בסי' פ"ח הקשה ע"ד התוס' וז"ל ויש לי תימה רבה בזה מההיא דפ' יש נוחלין (בבא בתרא דף קכ"ח) דפסקינן שם שישבע הלוה שבועה דאורייתא כיון דמודה במקצת והקשה ע"ז קושיית התוס' דקי"ל שעבודא דאורייתא ואפי' במלוה ע"פ וליכא לשנויי דלית ליה קרקע או שמחל כמ"ש כאן הא אמרינן שם דגובה מבני חורין וכו' ומי שיוכל להתיישב זה אומן יתקרי ושכר הרבה יקח מן השמים עכ"ל. והרב מראה הפנים בפי' הירושלמי בפ"ק דמציעא ה"א הביא ההיא דכתבו בפ' גט פשוט (בבא בתרא דף קע"ה) על קושית ר"י מקורביל וז"ל ואומר ר"י כשמחל השעבוד או דליכא עדים דהא דשעבודא דאורייתא היינו עפ"י עדים אבל עפ"י עצמו לא ע"כ וכן הביא הרמב"ן ז"ל בפ' שבועת הפקדון (שבועות דף ל"ז) משם אחרים וז"ל ואחרים העמידו דין מודה במקצת של תורה בדלא אוזפיה בסהדי או שהם אומרים שמתו וכו' יעו"ש שהרמב"ן שמיאן בזה וכו' יעו"ש ובזה רצה הרב ז"ל לתרץ וז"ל ולפי תירוץ התוס' מיושב בטוב טעם ודעת קושיא זו שהרי כתב בעה"ת דטעם דמשלם מחצה לגבי דידיה מחשבין לעדות כמאן דליתא שהוא מכחיש את העדים בהודאתו והודאתו כמאה עדים דמי וכ"כ התוס' שם וא"כ הוי כמלוה ע"פ בלא עדים ולפי הכלל שכתבו התוס' בזה לכו"ע לא אמרינן במלוה ע"פ בלא עדים שעבודא דאורייתא וה"נ משלם ע"פ עצמו ולא ע"פ עדים וזה ברור ע"כ. ולפי קוצר ענ"ד לא מיתבא דעתי בזה דהא המדקדק בדברי הרא"ש שם בפ' שבועת הפקדון שם שכתב וז"ל הקשו התוס' מאי שנא שטר מעדים דעדים שעבוד קרקעות הוא ועוד קשה למ"ד מודה מקצת שיחייב רחמנא השבועה וכן ע"י עד אחד היכי משכחת לה הא הו"ל שעבוד קרקעות יעו"ש והשתא אם איתא דיש חילוק בין מלוה על פה למלוה בעדים מאי ק"ל לדין מודה מקצת נימא דמשכחת לה היכא דליכא עדים דבהכי מחייב רחמנא שבועה וכדתירץ ר"י לקושיא זו בפ' גט פשוט ואחרים שהביא הרמב"ן ועוד קשה לי טובא מסיום דברי הרא"ש שכתב וז"ל הילכך אין שעבוד קרקעות תלוי לא בעדים ולא בשטר למאן דאית ליה שעבודא דאורייתא אלא כל מלוה נשתעבדו נכסי הלוה ע"כ ואם הדברים כפשטן דכל מלוה משמע אף דליכא עדים אלא בין לוה למלוה וכו' וכתב נשתעבדו נכסי הלוה דלא כמ"ש הרב וכן נראה מלשון הטור ז"ל דלא שנא וק"ל.

י׳

מנה לי בידך וכו' פסקו כל הגאונים שהלכה שישלם חמשים וישבע על השאר וכו'. עיין להרב לח"מ ז"ל שהקשה דלמה תלה בפסק הגאונים כאילו אין הדבר מוכרח והרי כיון דקי"ל טענו חיטים והודה לו בשעורין פטור על כרחך ליתא לדאבוה דרבי אפוטריקי כדאמרינן בפ"ק דמציעא וכו' ולמה תלה בפסק הגאונים כאילו אין הדבר מוכרח אלא מפני שפסקו יעו"ש. ולענ"ד נראה לתרץ ולומר לדעת רבינו ז"ל דדעתו כדעת הרב יוסף ב"ב שהביאו התוס' בפ' כל הנשבעין (שבועות דף מ"ו) ד"ה בטוענו כלים וכו' וז"ל ור"י ב"ר ברוך אומר דאינו ראיה דאפי' מאן דפטר בטענת חיטים והודה בשעורים אפשר דפליגי אר' חייא משום דאיכא למיפרך מה להצד השוה שבהן שכן אינה בתורת הזמה ור"ח תורת הזמה לא פריך כדאמרי' התם וכן צריך לומר לר' יוחנן דפליג אר"ח בירושלמי בפ"ק דמציעא אע"ג דפטר בטענו חטין והודה לו בשעורים לעיל ועל כרחך צ"ל דפריך תורת הזמה ע"כ וכלשון הזה הביא הר"ב בשיטה מקובצת בסוגיין משם גליון תוס' יעו"ש ועיין ג"כ מ"ש משם הרב פרץ ז"ל ומעתה זה הוא דעת רבינו ז"ל שתלה דין זה בפסק הגאונים כמבואר ועוד עלה על דעתי לומר למה תלה דין זה בפסק הגאונים והוא דרבינו כתב ועדים מעידים שעדין יש לו אצלו נ' וכבר ידוע כמה נתחבטו הפוסקים ז"ל בהך דר"ח דלמה נשבע למאי דקי"ל שעבודא דאורייתא והריטב"א והר"ן ז"ל ודעימייהו הם אמרו דר"ח מיירי בעדים מעידים על ההלואה לחוד ומשום דטען תחילה לא לויתי הוא דמחייב לשלם החמשים ומ"מ מלקוחות לא גבי יעו"ש בהר"ב והריטב"א בסוגיין והר"ן ז"ל בפ' כל הנשבעין ונמצא לפי דבריהם דהם מעידים נמי על הפרעון דלא פרע הו"ל שעבוד קרקעות ולא נשבע אמטול להכי תלה הפסק בהגאונים וכבר ראיתי להאחרונים שדרכו בדרך זה לך נא ראה. וראיתי להרב גדולי תרומה בשער ז' דף ס"א ע"א שהביא דברי הר"ן שבפ' כל הנשבעין הנז' והביא מ"ש רבינו ועדים מעידים שעדיין יש לו אצלו חמשים וכו' וכתב וז"ל ובאמת רחוק הוא להאמין שיחלוק הר"ן עם הרמב"ן ז"ל בזה ולפחות היה לו לפרש ע"כ ולפום ריהטא עלה ע"ד לומר דרבינו קאי לדינא דהשתא דמלוה ע"פ לא גבי ממשעבדי וא"כ שפיר חזי מ"ש ועדים מעידים שעדין יש לו חמשים דכיון דליכא שטר לא הוי שעבוד קרקעות והיינו מ"ש הר"ן ז"ל אח"כ האמנם עם כל זה לא הונח לי לפי שראיתי להרב מראה הפנים בפ"ק דמציעא שכתב בדעת רבינו דפליג אהר"ן ז"ל ודעתו ז"ל הוא דדוקא מלוה בשטר ס"ל שעבודא דאורייתא לא במלוה ע"פ עיי"ש שיש להתבונן בדבריו ועוד נראה לענ"ד דמוכרחים אנו לומר דרבינו פליג על הר"ן ז"ל דהא בפי"ז מהל' אישות גבי היא אומרת בתולה נשאתני והוא אומר אלמנה וכו' נשבע הבעל וגובה מחצה וכתב הרב המגיד דטעמו דמאחר דתקנו דהאשה גובה כתובתה מהמטלטלין לא חשיב כפירת שעבוד קרקעות והקשה הרב לח"מ מסוגייא דסלעין דנרין ותירץ דגבי מלוה ע"פ לא חשיב כפירת שעבוד קרקעות ורבינו מיירי במקום שאין כותבין כתובה יעו"ש הרי דכתב ז"ל בדעת רבינו במלוה ע"פ כל שגובה בין ממטלטלין בין ממשעבדי אינו בסוג שעבוד קרקעות וא"כ הרי ברור דלא כהר"ן ומאי רחוק להאמין שיחלוק רבינו עם הר"ן ז"ל אם לא שנפרש פי' אחר בדברי רבינו שבהל' אישות שלא כדברי הרב לח"מ ועיין בס' בית ישחק הנדפס מקרוב בפ"ח מהל' שבועות מה שהקשה להרב לח"מ. עוד כתב הרב וז"ל והיכא דעדות זה של חמשים הוא בקנין אי מחוייב שבועה או לא הביא הרב"י בסי' ע"ה משם המרדכי דדוקא בהודאת ע"פ אבל בשטר או בקנין לא והיינו הילך ע"כ וכתב הב"י ואינו נראה בעיני ולא ידעתי למה דחה סברא זה בב' ידים מבלי שום טענה יעו"ש באורך וראיתי שסברא זו של מרן ז"ל היא סברת ראב"ן ז"ל הובא במרדכי בפ"ק דמציעא וז"ל שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדת עדים וכו' וכן פי' ראב"ן וה"ה אפי' יש לו שטר של נ' כדאמרינן וכו' יעו"ש ודוק.

נחלת הכלל · Friedberg Edition

אור שמח · הלכות טוען ונטען פרק ד׳

ד׳

כיצד מי שטען חבירו כו' חמשים שבשטר זה כו': זהו כפי מה שכתב הרמב"ן דאם הודה לו בחמשים שבשטר שאבד ואינו בפנינו אין זה כפירת שע"ק, וגדולה מזו כתב רבינו. דאם הוא שטר שאינו מקויים אע"פ שהודה לו, בכ"ז כיון שאינו גובה מן המשועבדים אין זה שע"ק וכן סתם מרן בסימן פ"ח, אמנם יש לעיין טובא, דהנה בשטר שאינו מקויים שמודה לו שלא פרע והוא כתבו, אף ע"ג דאינו גובה ממשעבדי, דאנן טענינן ללקוחות דמזויף או פרוע מיגו דמזויף, בכ"ז הוא דוקא מן הלקוחות שכבר קנו קודם שהודה הא מן הלקוחות שלוקחין מכאן ואילך אחרי הודאתו ודאי דגובה מהן דהודאתו הוי כמו קיום אל השטר שמכאן ואילך הלא מצי למשוי כמה שטרות ונאמן במה שהודה, ולאו מסברא ידענא, רק מגמרא ערוכה פרק איזהו נשך דף ע"ב אמר ר"א המודה בשטר שכתבו אינו צריך לקיימו וגובה מנכסים משועבדים, ופירשו רבוותא קדמאי דלגבות ממשועבדים שמכר אחרי הודאתו בשטר שכתבו ועיין מש"כ בפרק י"ז מהלכות מלוה ולוה, וא"כ הא כיון שמודה גובה ממשועבדים והוי מודה בשעבוד קרקעות, הן דלפי דברי רבינו שכתב שהשטר לא תועיל בו כפירתו כו' ואפילו כפר בו היו כל נכסיו משועבדים וחייב לשלם, משמע דבכה"ג שאילו לא הודה היה השטר בלא קיום ולא הוי גבי ממשעבדי וא"כ אין זה כפירת שע"ק. אולם זה לא נהירא כלל, דנראה פירוש רבינו הוא מטעם שאינו יכול לכפור ולא משום כפירת שע"ק, הן דדברי רבינו צריך ביאור במה שהרכיב מה שנכסיו משעובדים לו עם מה שאינו יכול לכפור: והנראה לדעתי, דרבינו פסק לקמן דהעדאת עדים הוי כמודה במקצת וחייב שבועה, ונתבונן, דבאמת אמאי מיקרי שעבוד קרקעות הא גם מטלטלין משתעבדי וגובה אפילו מגלימא דעל כתפיה, ועיין דברי ההמ"ג פי"ו מאישות והנראה, דבכל מקום שהוא כופר בו רק העדים מחייבים אותו והוא מחויב מן השטר והעדאת עדים בשטר לא גרעי ממודה במקצת, ע"ז אמרינן דכל מטלטלים דיליה ודאי דיטמין או ימכרם לאחרים ויפקיע אותם מידי בע"ח, ורק הקרקעות שאפילו אם ימכור יגבם והוי שע"ק, אבל כשמודה ודאי דאין זה שע"ק דדעתו להגבותו כל מה דאית ליה בין קרקע בין מטלטלים, ומשו"ה פירש רבינו דמשום עדי השטר הוי שע"ק ואין נשבעין על כפירת שע"ק, אבל משום שהוא מודה בהנך חמשים דשטר ע"ז אומר שאין זה הודאה משום אינו יכול לכפור שכבר מחויב הוא לשלם מחמת השטר ואף אם כפר חייב לשלם. ולפ"ז במודה בשטר שאינו מקויים בהודאתו מהני דבלא הודאתו לא הוי גבי, ואע"ג דהשתא גבי ממשעבדי הלא גם ממטלטלין הוא גובה ואין זה שע"ק וכיו"ב כתב הרהמ"ג בפרק א' מאישות ודאי דחייב שבועה, ואם כי כוונת רבינו נכון כמו שבארתי, יותר ממה שראיתי בזה, אולם כל הקדמונים הבינו דאף ע"ג דגבי גם ממטלטלין מיקרי שע"ק ולא סברו טעמא דאינו יכול לכפור, א"כ בזה במודה בשטר שאינו מקויים כיון שגובה ממה שמכרן אחרי הודאתו הוי כפירת שע"ק, וצ"ל דהרמב"ן מיירי באין לו קרקעות כלל רק קרקעות שמכרן כבר קודם הודאתו, ובזה שפיר אמר כיון דאינו גובה מטעם דאנן טענינן ללקוחות דמזויף, או פרוע במיגו דמזוייף, אין זה כפירת שע"ק כלל: ולפ"ז א"ש טובא מה שראינו לרמב"ן בחידושיו פרק גט פשוט בסוגיא דעד אחד בכתב ועד אחד בע"פ, דמפרש הירושלמי דעד אחד בע"פ ועד אחד בכתב מהו שיצטרפו כו' לכן צריכא כשהיו שנים מצי לקיים כתב ידו של אחד ולא מצי לקיים כתב ידו של שני כו' דמפרש שעד אומר בע"פ שאני ראיתי ההלואה כמו שכתוב בשטר, מי אמרינן כיון שזה עושה מעשה שטר ומשעת חתימה הוי ליה שע"ק ועד בע"פ לא עביד שעבוד אינן מצטרפין יעו"ש, והשתא לשיטת רמב"ן שהביא ההמ"ג דכיון דאינו גובה מן המשועבדים הואיל וליתנהו עדים, אף כי מודה אין זה שע"ק וכאן כיון שעד אחד אינו מקויים אינו גובה וא"כ לא הוי כפירת שע"ק, וצ"ע לשיטת רמב"ן הוי עד אחד אינו מקויים כמו שלא היה חתום אלא עד אחד. אולם לפי מה שבארנו דאילו הודה היה גובה ממשועבדים שמכר אחרי הודאתו בלא קיום שע"ז אמרו בסוף איזהו נשך דמודה בשטר שכתבו גובה מנכסים משועבדים כמ"ש הקדמונים ומהם התוס' רי"ד, א"כ השתא שכופר בהך מלוה דבשטר הוי כפירת שע"ק ומיירי דאית ליה ללוה בני חורין, ואע"ג דבלא הודאה אינו גובה ממשעבדי מ"מ כיון דאם הודה היה גובה מן המשועבדים השתא כי כפר הוי שע"ק, לכן בעי אם הן מצטרפין לענין לגבות ממון, כיון דעד המקויים בשטר שהוא עד אחד הוי עד מכפירת שע"ק אינו מצטרף יעו"ש, ומזה מוכרח דלא כמש"כ הסמ"ע דבשטר גמור אעפ"י שאין לו קרקעות כלל הוי כפירת שע"ק, דא"כ אף בלית ליה קרקע הא מצי לגבות בו מן משועבדים שאחרי הלואה, ועיין בש"ך סימן פ"ח ס"ק מ"ט שהשיג עליו, יהיה איך שיהיה מה שפרשנו בשיטת הרמב"ן הוא נכון ומוכרח בס"ד:

ה׳

ה"ז פטור מפני שהוא כמשיב אבידה: וחייב לשבע היסת, אע"פ שמשיב אבידה גמור אינו נשבע היסת כאן גם כן הוי משיב אבידה גמור, אבל במה שהודה לו סלע השלישי, דאילו הוי אמר שנים כמשמעות השטר הוי פטור משבועה, אבל מכל מקום היסת היה צריך לשבע על השלשה שכופר ועיין נמוק"י בזה, ואם תפטרנו אותו מהיסת תו הלא אתי לאיערומי כמו שאמרו בגמרא דכדי ליפטר מהיסת הודה בסלע השלישי, אבל כי מחייבת ליה בשבועת היסת תו הוי גם כן משיב אבידה גמור, ובסיפא גבי אמר לי אבא שיש לי בידך מנה בין כפר בכל בין מודה במקצת פטור מהיסת דאין כאן טענת ברי כמ"ש רבינו לעיל פרק א' הלכה ז' יעו"ש ודוק: הקצות סימן ס"ט נסתפק היכי שטען מנה יש לי בידך וא"ל חמשין אית לך וחמשין ל"ל ומת והיורשים אינם יכולים לשבע מי אמרינן בהו משאיל"מ, דדוקא אם חיוב השבועה נתחייבו היורשים בהא גלי קרא דשבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים כו', אבל כאן שאיהו חייב לשבע לא חלקה תורה בין הוא ליורשים כו', והנה בתחלת עיוני נפלאתי הלא מפורש הוא בתוספות שבועות שכתבו שם, דסבר דכיון שאינו יכול לשבע משלם, כש"כ שאם אינו יכול לשבע התובע מפסיד ולכן ביתומים מן היתומים הוי להו לאפסודי כיון שאינן יכולין לשבע רק משום דהוי דרבנן יעו"ש, וכן כתבו בפרק השואל דמשו"ה הפוגם שטרו ומת נשבעין יורשין ונוטלין ולא אמרינן משאי"ל מפסיד דמשום דרבנן הוי, מוכח דאל"ה היה להם להפסיד, הלא יורשין הן ולא אמרינן בהו משאיל"מ, וצ"ל כיון דחיוב השבועה נתחייב אבוהון אין חילוק בין יורשים לבעל דבר עצמו, הרי מבואר דבכה"ג אמרינן מתוך שאיל"מ, ומצאתי אח"ז בנתיבות שהרגיש בזה. אמנם כתב דסתימת הפוסקים מורה להיפוך, ועיין בשער המשפט סימן פ"ז ס"ק כ"ג בזה בשם בעל המאור ורבינו אפרים ודוק: ובאמת נ"ל שמדין אחר נגעו בה, דהא אמרו בפרק יש בכור דשני יוסף ב"ש שהיו בעיר אחת ולקח אחד מחבירו שדה דאינו גובה ממנ"פ מטעם דנכסי דאינש ערבין ביה וכמו דלא מצי גבי מיניה כן לא מצי גבי מנכסיה דלדידיה לא מצי תבע כן לערבא לא מצי תבע, א"כ ביורשים דאינהו לא מחייבי מידי לשלומי רק הנכסים מדין ערב וכמו שפרש"י פרק איזהו נשך דף ס"ז, א"כ הוי הלכה פסוקה דכאן לא היה על אביהם רק חיוב שבועה דהוי אמר משתבענא ואיפטר, ואיך מצית גביא מנכסים שהניח ליתומים דאינם רק ערבים. והגע בעצמך לוה שטען שפרע מקצת ונתחייב שבועה דבר תורה ומת מי חייב הערב לשלם, ועיין בסימן קכ"ט סעיף י"ב ופשוט מאוד. ולפ"ז א"ש דברי תוספות, דלהוציא עם השטר אם הוי שבועה דאורייתא אז אמרינן משאיל"מ אף שהן יורשין וכמו שפרשנו, ולפ"ז מי שטען חמשים י"ל וחמשים ל"ל ונתחייב שבועת מודה במקצת ואח"כ נעשה חשוד צריך לשלם להנך דאמרי דבחשוד איכא דינא דמתוך שאיל"מ אף דאיהו יכול לשבע ודוק היטב:

ו׳

היה המשכון שוה ק' וכו': בהשגות א"א אף זה הילך הוא. פירוש, דהחמשים שמודה לו הילך הוא, והשלשים שנוטל עד שמונים משום שנאמן ליטול בכדי דמיו אין זה מחייבו שבועה, דאע"ג דנאמן בכדי דמיו על המשכון מדין מיגו כיון דבעי לאישתבועי ובלא שבועה אינו נוטל אינו מחייבו שבועה על השאר, ואף לפי מה דחולק הראב"ד בפרק ב' משכירות על הגאונים, בכ"ז כיון דרק מדין מיגו נאמן אינו חשוד כעדים על השלשים ועיין בסימן ע"ה סעיף ה' בהגה"ה ובפרק ד' מהלכות גזילה לרבינו מחלוקת בכעין זה, ועוד אם נוטל בלא שבועה הוי הילך גם השלשים שכופר ופשוט. ומש"כ רבינו נשבע כו' ונשבע הלוה היסת על כ', הוא בשו"ת הרי"ף סימן ע"ה, ויעוין לקמן פרק ט' ה"ח מכאן אתה למד כו':

נחלת הכלל · Friedberg Edition

אבן האזל · הלכות טוען ונטען פרק ד׳

אבן האזל על הלכות טוען ונטען פרק ד׳ ארוך במיוחד (4 קטעים, 30,279 תווים), ולכן הוא מוצג בעמוד נפרד כדי שהעמוד הזה יישאר קריא. לקריאת אבן האזל על הלכות טוען ונטען פרק ד׳ במלואו

נחלת הכלל · Friedberg Edition

קרית ספר · הלכות טוען ונטען פרק ד׳

א׳

אין מודה במקצת חייב שבועה עד שיטעננו בדבר שבמדה או משקל או מנין ויודה לו בקצת מה שטענו כדאמרינן התם פרק שבועת הדיינים דף מ"ג ופירש ריב"א דנפקא לן מההיא דדרשי' בריש מרובה שלמה למעוטי דבר שאינו מסוים והיינו שלא במשקל ומדה ומנין ובמכלתא מפיק לה מכסף או כלים מה כסף דבר שבמנין אף כל וכו'.

ד׳

הודה במה שלא היה יכול לכפור כמו בחוב שבשטר לא הוי מודה מקצת דלא חייבו הכתוב שבועה במה שכפר אלא מפני שהודה ומה שהודה לא הויא הודאה כיון שלא היה יכול לכפור כדא'. כל שחייב שבועה בשאר הפרק הוי משום מודה מקצת וכל שאינו יכול לישבע במודה מקצת משלם כדילפינן לעיל מדכתיב שבועת ה' תהיה בין שניהם וגו' והיכא דאינו יכול לישבע משלם:

נחלת הכלל · Friedberg Edition

שורשי הים · הלכות טוען ונטען פרק ד׳

ו׳

שורש אי משכון חשיב הילך מנה לי בידך על המשכון זה אין לך בידי אלא ן' ה"ז ישבע כו'. וכתב ה"ה וז"ל והראב"ד כתב בהשגות דמודה בשווי המשכון הילך הוא ואין כן דעת רבותיו של רבינו ובביאור כתב ן' מיגאש בשם הרי"ף דמשכון לאו הילך הוא ועיין במ"ש הש"ע בח"מ סימן ע"ב נשבע הלוה היסת כו' אע"פי שהוא מודה מקצת שהרי המשכון הילך הוא ועיין במ"ש הש"ך שם בסקי"ת בשם הסמ"ע ושכדבריו כתבו הר"ן בפ' שבועת הדייני' והנ"י בפ"ק דמציעא והיינו משו' דאזלי לשיטת' דהא דאמרי ר"י בע"ח קונה משכון היינו אף בשעת הלואתו. אמנם מדברי רבינו הללו מבואר דבין נתן לו עתה משכון ובין כשהלוה לו מתחילה על המשכון לא חשיב המשכון הילך ותימה על מרן בש"ע שכתב בפשיטות דמשכון הילך הוא והלא הוא נושא כליו של רבינו ואיך סתם דבריו שלא כדברי רבינו ואף שהראב"ד השיג עליו הרי כתב ה"ה דאין כן דעת רבותיו של רבינו ובביאור כתב ן' מיגאש בשם הרי"ף דמשכון לאו הילך הוא וגם הסמ"ג כתב כדברי רבי' וגם לפי מה שהוכיח מרן לעיל מזה ס"ב וסק"ט דלא אמר ר"י בע"ח קונה משכון אלא שלא בשעת הלואתו אבל בשעת הלואתו לא קנה משכון לקדש בו את האשה העיקר כדברי רבינו ורבותיו שכת' ה"ה ז"ל את"ד ומבואר יוצא מדבריו דאם המשכון הזה היה שמשכנו ע"פ ב"ד שלא בשע' הלואתו לכ"ע ואפי' לדעת רבי' ורבותיו חשיב הילך כיון דקני ליה מדר"י לקדש בו את האשה וכ"כ בהדייא בסי' פ"ז סק"ה יע"ש. ואני אומר דמאחר דמבואר מדברי הר"ן והנ"י דאי אמרינן דמשכון בשעת הלואתו קני ליה לקדש בו את האשה ממילא הוי הילך א"כ שפיר כתב מרן ז"ל בסי' ע"ב בפשיטות דמשכון כי הא הילך הוא מאחר שהרמב"ן והרשב"א והריטב"א בגיטין והר"ן וגם ה"ה בפ"ה מה' אישו' והביא דבריו מרן ב"י בא"ה סכ"ת כתבו דהמקדש במשכון של אחרים לא שנא משכנו בשעת הלואתו ול"ש משכנו שלא בשעת הלואתו אם קדש בו את האשה מקודשת ומבואר מדברי ה"ה והטור שם בא"ה שזה דעת רבינו ולזה הסכים מרן בש"ע א"כ שפיר כתב כאן דמשכון כזה הילך הוא וכמ"ש הסמ"ע ואדרבא איפכא היה לו להש"ך לתמוה על רבינו כאן איך כתב דאפי' משכון בשעת הלואה לא חשיב הילך והרי לפי שיטתו דמצי לקדש בו את האשה וכמ"ש ה"ה בפ"ה מהל' אישות והטור בא"ה סי' כ"ח שפיר חשיב הילך וכמ"ש הר"ן והנ"י. וגם על דברי ה"ה ז"ל כאן היה לו לתמוה איך כתב דרבינו אזיל בשיט' רבותיו דס"ל דמשכון לאו הילך הוא והלא ר"י ן' מיגאש לא כתב כן אלא בבא למשכנו עתה אבל כשהיה המשכון בידו של מלוה בשעת הלואה בזה לא דיבר הרב ז"ל וכמבואר מדברי הר"ן ז"ל והנ"י ומדברי הר"ב התרומות בשער ז' ח"ב ושפי' השיגו הראב"ד דאפי' לשיטת רבותיו דמשכון לאו הילך הוא כל כה"ג דמשכנו בשעת הלואתו וקני בו לקדש את האשה לכ"ע חשיב הילך וליישב דברי רבינו וה"ה ז"ל דפרקי' שלא יהיו חולקים על דברי רבותיו לפי דברי הנ"י והר"ן אפשר לומר דע"כ לא כתבו הרמב"ן והרשב"א ודעמייהו דבמשכון שמשכנו בשעת הלואתו יכול לקדש בו את האשה אלא בדאיכא עדים בדבר שמשכנו בשעת הלואתו או שהלוה מודה בדבר אבל אם אין עדים בדבר והמלוה אומר שמשכנו בשעת הלואתו והלוה כופר בדבר שלא משכנו בשעת הלואתו אלא בתר ההלואה הוליך משכון אצלו וכיון דלפי דבריו של לוה לא קנה המשכון בשעת מתן מעות אע"פ שביד הלוה לעכב המשכון עד שיפרענו לא מצי מיהא לקדש בו את האשה כיון דליכא עדים בדבר שמשכנו בשעת הלואתו ובהכי מיירי רבינו וה"ה דליכא עדים בדבר שמשכנו בשעת הלואתו ומשו"ה אפי' כשהודה הלוה על ן' שעל המשכון לא חשיב הילך כיון דלמחר וליומא אחרינא יכול לכפור הן על עיקר הלואתו הן שלא משכנו שלא בשעת הלואתו ואפילו שהמלוה נאמן עליו עד כדי דמיו מ"מ לענין לקדש בו את האשה בטענה שמשכנו שלא בשעת הלואתו אפשר דלא מהימן ולכך לא חשיב הילך ואפי' אם נאמר דכי היכי דמהימן לטעון בו עד כדי דמיו במיגו דלקוח הוא בידי ה"נ נאמן לטעון שמשכנו בשעת הלואתו ומצי לקדש בו את האשה במיגו דלקוח הוא בידי. אכתי אפש' לומר דרבינו מיירי במשכון העשוי להשאילו ולהשכירו לזה אע"ג דהשתא הודה שמשכנו אצלו למחר וליומא אחרינא יכול לכפור בו ומייתי סהדי שראוהו אצלו ושעשוי להשאילו ולהשכירו אצלו ומפיק ליה מתותי ידיה ולהכי לא חשיב הילך ואע"ג שזה דוחק לפרש בדברי רבינו וה"ה מ"מ להעמיד דבריו עם דברי רבותיו לפי דברי הנ"י והר"ן נוכל לידחק בזה. ועוד אפשר דמ"ש מנה הלויתיך על משכון זה לאו דוקא אלא על משכון זה שהבאת לי אח"כ קאמר ודוק. ונכון יותר דרבינו ס"ל דמשכון בשעת הלואה לא קני ליה קנין גמור לקדש בו ומ"ש בפ"ה מה' אישות דבמשכון של אחרים מקודשת מיירי דוקא במשכנו שלא בשעת הלואתו וע"פ ב"ד וכמו שדחה מרן ב"י בא"ה סי' כ"ח ע"ד הטור כיע"ש. ומ"ש ה"ה שם על דברי רבינו וז"ל ברייתא שם ופרשוה המפרשי' בין משכנו בשעת הלואתו בין משכנו שלא בשעת הלואתו וכן העלה הרמב"ן במ' שבועות עכ"ל אין כונתו לומר שכן דעת רבינו דא"כ הי"ל לומר וזה דעת רבי' כדרכו ז"ל אלא הוא ז"ל מצד עצמו סבור כדעת הרמב"ן וה"מ הנז' ולכך הביאן הכא בפ"ד מהלכות אלו כתב דאפי' במשכון שמשכנו בשעת הלואתו לא חשיב הודאתו הילך כיון דלא קני ליה קנין גמור לקדש בו את האשה וזהו שכתב ה"ה ז"ל דאזיל בשיטת רבותיו דמשכון לא חשיב הילך ומשום דס"ל דאינה מקודשת כמדובר. ומ"מ על מרן לא קשייא דאיהו לא חש בזה לסב' רבינו מאחר דהרמב"ן והרשב"א והריטב"א והר"ן ז"ל וה"ה ז"ל וגם הטור בא"ה משמע נמי דס"ל בדעת רבינו דבמשכנו בשעת הלואתו מצי לקדש בו את האשה הילכך הסכים כאן לענין הילך לדברי הרב בע"הת דכל כה"ג חשיב הילך ומ"ש הש"ך שהוא הסכי' לעיל ס"ב סק"ט דבמשכנו בשעת הלואתו לא קני ליה קנין גמור לקדש בו את האשה א"כ ממילא נמי לא חשיב הילך ועיין במ"ש אנן יד עניי במקום אחר ע"ד הש"ך הנז' ולחזק סברת האומרים דקני ליה שפיר לקדש בו את האשה ואין דברי הש"ך מוכרחי' כיע"ש ואי תיקשי לך דמשכון בשעת הלואה אפילו למ"ד דמצי לקדש בו את האשה למה יהא חשוב הילך כיון דס"ס מחוסר גוביינא ושומת ב"ד והלא כתב הריב"ש בסי' שצ"ו והביא דבריו מרן בסי' ע"ז ס"ד והריטב"א בחי' למציעא פ"ק והביא דבריו הש"ך שם סק"ה דטעמא דמשכון לא חשיב הילך משום דצריך שומת ב"ד וגוביינא ומכירה וכיון דלא יהיב ליה זוזי ממש לאו הילך הוא וכ"כ הרשב"א בתשו' ח"ב סי' ע"ה י"ל דדוקא כשבא עכשיו לתת משכון למלו' מפני הודאתו בעינן שיתן לו מעות מזומנים כדי שלא יהא מחוסר דבר ובזה חשיב הילך ובר מן דין לא חשיב הילך אבל כשכבר משכנו בשעת הלואתו וסבר וקביל המלוה משכון זה בשביל מעותיו אע"פ שמחוסר שומת ב"ד וגוביינא הרי לדידיה שוה משכון זה כמעות בעין ועליה דידיה קסמיך הילכך כל דאית ליה קנין בגוויה לקדש בו את האשה כשהודה אח"כ בהלואתו בו חשוב הילך ודוק. וא"ת ומ"ש דמשכון לא חשיב הילך משו' דמחוסר גוביינא ומכירה ומ"ש כתב יד בנאמנות דחשוב הילך וכמ"ש הש"ך בסי' פ"ח סקנ"א יע"ש י"ל דודאי לא כתב הש"ך דכתב יד דנאמנות חשוב הילך אלא בשכב' היה בידו של מלוה כתב יד הלוה בנאמנות ולכך חשיב הילך כיון דלא היה יכול לכפור הלוה בו ומשום הכי כשהודה במה שנתחייב בכתב ידו לא הוי כמודה מקצת כיון שלא היה יכול לכפור בו בעת תביעת המלוה ונמצא שעיקר תביעת המלוה לא היה אלא באותו מקצת שכפר וכשכפר בו הו"ל ככופר בכוליה תביעה אבל בנותן משכון על מה שהודה כיון דבעת התביע' המלוה היה הלוה יכול לכפור בו וכשהודה בו לא יהיב ביד המלוה זוזי דתבע מיניה אלא משכון דמחוסר גוביינא ושומה ומכירה הילכך לא חשיב הילך אלא מ"מ גמור וברור וא"ת למ"ד דמשכון בשעת הלואתו משום דלא מצי לקדש בו את האשה לא חשיב הילך וזה דעת רבי' כאן כמדובר לעיל מ"ש מכת"י בנאמנות דחשיב הילך. כבר עמד ע"ז הש"ך בסי' פ"ז סק"ה ועלה לחלק שפיר כיע"ש. ולענין הלכה למעשה בהודה במקצת הטענה ומסר למלוה משכון בפני ב"ד כל שאין דמיו ידועים ולא מסרו בידו למכור מיד אלא למשכון בעלמא לכ"ע לא הוי הילך זולת לדעת בעל העיטור והטור בסי' פ"ז וכבר כתב הרדב"ז בתשו' החדשות ח"א סי' תי"ח דכל כה"ג מסתבר לפסוק כמ"ד לאו הילך הוא כיע"ש וכיון דס"ס לא מפטר משבועת היסת ומנהגינו להשביע היסת בנקיטת חפץ חוץ מס"ת כמ"ש מרן החביב בר"סי פ"ז הגה"ט אות מ"ז אם משביעין אותו בס"ת לית לן בה. אמנם במשכון שמשכנו בשעת הלואתו דליא כמה מרבוותא דס"ל דקני ליה קנין גמור לקדש בו את האשה ולפי דברי הר"ן דפ' שבועות והנ"י דפ"ק דמציעא והריטב"א בפ"ק דקידושי' ד"ח כל כה"ג לדידהו חשיב הילך וכ"ש במשכנו בפני ב"ד שלא בשעת הלואתו דלכ"ע קני ליה קנין גמור לקדש בו את האשה וחשיב הילך הדין נותן שלא להשביעו בס"ת כנלע"ד ועיין למרן החבי"ב הגה"ט אות מ'.

ח׳

שורש מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם מנה הלויתיך והרי עד אחד מעיד עליו והנטען אומר כן הוא אבל אתה חייב לי וכו' הר"ז מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם וכו'. ע"כ. וכן פסק מרן בש"ע חה"מ סע"ה סי"ג ועיין במור"ם בס' המפה סע"ב סי"ח שכתב וז"ל ואם יש ע"א בזה י"א דאין המלוה נאמן דהוה ליה מחוייב לישבע להכחיש העד ואינו יכול לישבע שהרי מודה לו רק טוען טענא אחרת ליפטר עצמו דהו"ל מחוייב שבועה ואינו יל"מ כדלקמן סע"ה סי"ג די"א דהמלוה נאמן בשבועה עכ"ל ועיין שם בסי' הנ"ז בש"כ ס"ק צ"ד שכתב שאין דברי הרב מכוונים בזה דבכה"ג משמע להדייא בהרשב"א בסי' מ' דהוי משואיל"מ ודמי לדלקמן סע"ה סי"ג עכ"ל וביאור דבריו ז"ל דכל שהעד או העדים אינם מעידים שבא החפץ לידו בתור' משכון אין כאן מקום לומר שהמשכון קנוי לו להיות נאמן עליו עד כדי דמיו כיון דליכא עדות ברור שבמשכון בא לידו הילכך כה"ג ודאי דכ"ע הוי משואיל"מ וע"כ לא קאמר הרשב"א בתשו' דלא הוי משואיל"מ כיון דהמשכון קנוי לו אלא היכא דהעד או העדים יודעים בבירור שבמשכון בא לידו דאז כיון דאיכא עדות ברור מהימן לטעון עליו זה נלע"ד ברור כונת השגתו ז"ל. ולעד"ן ליישב דעת הרב המפה דלדידיה משמע ליה דאפי' כי ליכא עדות ע"פ העדים בזה כל דאיכא הודאת בעל דבר שמודה התובע שנתנו לו בתורת משכון הודאת בע"ד כמאה עדים דמי והרי בהודאתו שנתנו לו בתורת משכון האמינו עליו לכל מה שיטעון עליו כיון דקנו לו מדרי' ואע"ג דאית ליה מיגו לתובע בעיקר הודאתו זו דאי בעי הוה כפר שלא נתנו בתורת משכון האי מיגו לא חשיבי דהוי כמיגו להוציא אחר שבהודאתו הו"ל משכון זה קנוי לו ולא לנתבע להיות נאמן עליו ואפי' לדעת בה"ת ז"ל שהביא הטור בסי' מ"א ובסי' ס"ט סי"ב גבי נאמנות בשטר ובכ"י שאינו מקויים אלא ע"פ הלוה דס"ל דכיון דאית ליה ללוה מיגו בעיקר הנאמנות לא מהני הנאמנות אפשר דהכא אזיל ומודה דאזלינן בתר הודאתו ולא בתר המיגו כיון שבא להוציא המשכון הקנוי לו מדרי' מתחת יד המלוה משא"כ היכא שהמיגו הוא להחזיקו בשלו ועדיפא מינה עיין להרב פרישה ודרישה ז"ל ברסי' רכ"ב עמ"ש הטור שם לפיכך אם קבל מעות מאחד מהם וידוע ממי קבלם בין ע"פ המוכ' בעצמו וכו' הוא זוכה למקח ואין המוכר נאמן וכו' שכתב ע"ז וז"ל עיין לעיל סמ"ו וסס"ט וכו' ונראה דהכא מודו כ"ע דלא אזלינן בתר מיגו אלא בתר הודאתו יע"ש וכל דכן הוא בנדון זה שהמשכון קנוי לו מדר"י ודוק. ומה שדקדק עוד על דברי הרב בעל המפה ז"ל למה נקט דינו בשיש ע"א יע"ש גם בשני עדים הדין כן כו' ל"א ידעתי לפי דבריו ז"ל שרצה לומר שהרב המפה מיירי בשהעד יודע שהמשכון בא לידו ודברי מרן דלקמן סכ"ג למה זה תלא תלונותיו על הר' המפה ולא על דברי מרן דלקמן ועכ"ל דמרן ז"ל משום חידושא נקט לה בע"א ואפי"ה חשיב משואיל"מ וכ"ש בשני עדים אע"ג דאין כאן מקום משואיל"מ וא"כ היא גופא איכא למימר בדעת הרב המפה ולפי דרכינו נמי דהרב המפה מיירי בשאין העד או העדים יודעי' שבמשכון בא לידו אלא בדאיכ' הודאה בעל דבר לבד דבהא קעסי' הש"ע הכא בדין זה אלא שהם מחולקי' בעיקר ההלואה והא אתא לאשמועינן הרב המפ' דאפ"ה בכה"ג למ"ד דהמשכון קנוי לו להיות נאמן עליו בכל מה שיטעון א"כ נאמן המלוה ונוטל ולא הוי משואיל"מ ה"ה נמי אף בשראוהו שני עדים ולא נקט לה בע"א אלא משו' אידך סברה דסברת הרמב"ן ז"ל דס"ל דהוי משואיל"מ דאפי' בע"א נמי חשיב משואיל"מ על דרך דנקט לה מרן ז"ל וברור. וע"פ האמור בדעת הר"ב המפה ז"ל נתיישב אצלי מה שכתב הר"ב נחפה בכסף בתשו' חח"מ ס"סי כ"ה דקל"ב ע"ד בשם מוהרי"ד אזולאי נר"ו ע"ד הרב עדות ביעקב ז"ל בתשו' סי' מ"ו שנר' מדבריו דמשכון בעלמא אף דלית ליה לתופס מיגו נשבע ונוטל ותמה עליו שמדברי רבינו בפי"ג מהל' מלוה ומרן בש"ע סי' ע"ב ודברי הרשב"א בתשובה משמע דלא מהימן אלא במיגו ואף לפי תשו' הרשב"א דסי' אלף מ' שחזר בו היינו דוקא היכא שהעדים ידעו שבתורת משכון בא לידו אלא שלא ידעו הסך אבל כל שלא ידעו העדים שבא לידו בתורת משכון פשיטא דלא מהימן אלא היכא דאיכא מיגו יע"ש. ועפ"י האמור אפשר ליישב ג"כ דעת הרב עדות ביעקב דאיהו ז"ל משמע ליה ג"כ בדעת רבי' כדעת הרשב"א שבתשו' דהמשכון קנוי לו לתופס להיות נאמן עליו עד כדי דמיו וכמו שכן כתב הש"ך לקמן ס"ק ק"ט יע"ש ומאי דמשמע מדבריו בפי"ג מה' מ"ול וכן מאי דמשמע מדברי הרשב"א דסי' אלף מ' דכל דלית ליה מיגו לא מהימן היינו דוקא היכא דליכא לא העדאת עדים ולא הודאת בעל דבר שבמשכון בא לידו אבל היכא דאיכא חדא מינייהו מהימן התופס לטעון עליו עד כדי דמיו אפי' לית ליה מיגו כיון שהדב' ידוע שבמשכון בא לידו ואפי' ע"פ הודאת הלוה עצמו כמדובר לעיל בדעת הרב המפה ומשו"ה כתב הרב עדות ביעקב דאצטריך רבינו לאשמועינן בפ"ג מה' מלוה גבי חובל בגד אלמנה דאפי' איכא עדים וראה ומחזיר הבגד אם תודה תשלם ואם תכפור תשבע לאשמועינן דלא דמי לשאר משכון דעלמא דכל דאיכא אפי' הודאת בעל דבר לבד שבמשכון בא לידו שוב אינו נאמן הלוה אלא נשבע המלוה ונוטל דהכא גבי בגד אלמנה אפי' שהדבר ידוע שנתנו לו האלמנה למשכון אפי"ה היא נאמנת בעיקר ההלואה לטעון מה שירצה והיא תשבע ותפטר כיון דמשכון זה אינו קנוי למלוה מדרי' הילכך לא מהימן מלוה אם לא היכא דאית ליה מיגו בעיק' המשכון ואף שמדברי מרן בש"ע מבואר דאפילו איכא הודאת בעל דבר שבמשכון בא לידו אפי"ה כל דלית ליה מיגו למלוה בעיקר המשכון לא מהימן אי מהא לא אירייא דמרן ז"ל אזיל לשיטתיה שפסק בסי' ע"ב סכ"ג בתשו' הרמב"ן דסי' פ"ד דאין המשכון קנוי למלוה להיות נאמן עליו אפי' ידוע בעדים שבמשכון בא לידו וא"כ כ"ש בהודאת בעל דבר. אמנם לפי סברת תשו' הרשב"א דסימן אלף מ' שהתופס המשכון נאמן לטעון עליו עד כדי דמיו אפי' היכא דלית ליה מיגו בעיקר המשכון איכא למימר שפיר דה"ה בהודאת בעל דבר שבמשכון בא לידו נמי מהימן כמ"ש בדעת הר"ב המפה ואין צריך העדאת עדים כמבואר זה נלע"ד אמת ויציב בדעת הרב המפה והרב עדות ביעקב ז"ל ועיין בתשו' הרב בני אברהם חח"מ סי' מ"ו. ולענין הלכה למעשה מאח' שעלתה הסכמ' האחרוני' דאפי' היכא דאפליגו רבוות' בעיק' התפיס' עצמה אי הוייא תפיסה או לא אם התפיסה היא במטלטלין מצי התופס המוחזק לומר קי"ל כמ"ד דהוייא תפיסה כמ"ש בס' חשק שלמה בכללי התפיסה סי' כ"ה אות ל"ח יעש"ב ה"נ התופס במשכון אע"ג דאיכא עדים ודאה מצי טעין קי"ל כסברת הרשב"א בתשו' סי' תתקנ"ט ואלף מ' והיא סברת רבינו לדעת הש"ך בס"ק ק"ט וב"הת דהמשכון קנוי לו מדר"י להיות נאמן לטעון עליו עד כדי דמיו ואפי' לדליכא עדות ברור שבמשכון בא לידו כל דאיכא הודאת בעל דבר לבד מהני ככל האמו' ומדובר בדעת הר"ב המפה והר"ב עדות ביעקב ואף למי שירצה לחלוק על דברינו ולומר דלא כיון הר"ב המפה ולא הרשב"א ורבי' למה שכתבנו בדעתם אלא העיקר כמ"ש הש"ך דבעינן עדות ברור לדעתם שבמשכון בא לידו כדי שיהיה נאמן לטעון עליו עד כדי דמיו. אכתי נראה ברור דהיכא דאיכא הודאת בעל דבר שבמשכון נתנו לו וליכא עדות כלל בזה באנו למחלוקת הר"ב התרומות ובעל העיטור דסי' מ"ו וסי' ס"ט ואכתי מצי למימר התופס המשכון קי"ל כבעל העיטור ודעימיה דלא מהימן במיגו אלא אזלינן בתר נאמנות וכבר כתבתי במקום אחר בשורש דיני כת"י אי דינו כשטר שרבינו וה"ה קיימי בשיטת הרב העיטור ועיין בתשו' בני אברהם חח"מ סי' מ"ו בדין זה.

נחלת הכלל · Friedberg Edition

על הפרק הזה

רמב״ם הלכות טוען ונטען ד׳, מתוך הלכות טוען ונטען שבספר משפטים. משנה תורה - "היד החזקה" לרבנו משה בן מימון - הוא חיבור ההלכה המקיף הראשון, הסוקר את כל התורה שבעל פה בלשון ברורה ומסודרת לפי נושאים, בעברית מנוקדת. המובא כאן הוא לימוד המקור ואינו פסק הלכה. פסיקה למעשה תלויה בנסיבות, במנהג ובהכרעת פוסק - בשאלה למעשה יש לפנות לרב.

רמב”ם, משנה תורה - נחלת הכלל

כל הפרקים · הלכות טוען ונטען כל הרמב״ם