הלכות רוצח ושמירת נפש · פרק ב׳
הלכה א׳
כָּל הַהוֹרֵג חֲבֵרוֹ בְּיָדוֹ כְּגוֹן שֶׁהִכָּהוּ בְּסַיִף אוֹ בְּאֶבֶן הַמְּמִיתָה. אוֹ שֶׁחֲנָקוֹ עַד שֶׁמֵּת. אוֹ שְׂרָפוֹ בְּאֵשׁ. הוֹאִיל וַהֲרָגוֹ מִכָּל מָקוֹם הוּא בְּעַצְמוֹ הֲרֵי זֶה נֶהֱרָג בְּבֵית דִּין:
הלכה ב׳
אֲבָל הַשּׂוֹכֵר הוֹרֵג לַהֲרֹג אֶת חֲבֵרוֹ אוֹ שֶׁשָּׁלַח עֲבָדָיו וַהֲרָגוּהוּ. אוֹ שֶׁכְּפָתוֹ וְהִנִּיחוֹ לִפְנֵי הָאֲרִי וְכַיּוֹצֵא בּוֹ וַהֲרָגַתְהוּ חַיָּה. וְכֵן הַהוֹרֵג אֶת עַצְמוֹ. כָּל אֶחָד מֵאֵלּוּ שׁוֹפֵךְ דָּמִים הוּא. וַעֲוֹן הֲרִיגָה בְּיָדוֹ וְחַיָּב מִיתָה לַשָּׁמַיִם. וְאֵין בָּהֶן מִיתַת בֵּית דִּין:
הלכה ג׳
וּמִנַּיִן שֶׁכֵּן הוּא הַדִּין. שֶׁנֶּאֱמַר (בראשית ט ו) "שֹׁפֵךְ דַּם הָאָדָם בָּאָדָם דָּמוֹ יִשָּׁפֵךְ" זֶה הַהוֹרֵג בְּעַצְמוֹ שֶׁלֹּא עַל יְדֵי שָׁלִיחַ. (בראשית ט ה) "אֶת דִּמְכֶם לְנַפְשֹׁתֵיכֶם אֶדְרשׁ" זֶה הוֹרֵג עַצְמוֹ. (בראשית ט ה) "מִיַּד כָּל חַיָּה אֶדְרְשֶׁנּוּ" זֶה הַמּוֹסֵר חֲבֵרוֹ לִפְנֵי חַיָּה לְטָרְפוֹ. (בראשית ט ה) "מִיַּד הָאָדָם מִיַּד אִישׁ אָחִיו אֶדְרשׁ אֶת נֶפֶשׁ הָאָדָם" זֶה הַשּׂוֹכֵר אֲחֵרִים לַהֲרֹג אֶת חֲבֵרוֹ. וּבְפֵרוּשׁ נֶאֱמַר בִּשְׁלָשְׁתָּן לְשׁוֹן דְּרִישָׁה הֲרֵי דִּינָם מָסוּר לַשָּׁמַיִם:
הלכה ד׳
וְכָל אֵלּוּ הָרַצְחָנִים וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן שֶׁאֵינָן מְחֻיָּבִין מִיתַת בֵּית דִּין. אִם רָצָה מֶלֶךְ יִשְׂרָאֵל לְהָרְגָם בְּדִין הַמַּלְכוּת וְתַקָּנַת הָעוֹלָם הָרְשׁוּת בְּיָדוֹ. וְכֵן אִם רָאוּ בֵּית דִּין לְהָרְגָם בְּהוֹרָאַת שָׁעָה אִם הָיְתָה הַשָּׁעָה צְרִיכָה לְכָךְ יֵשׁ לָהֶם רְשׁוּת כְּפִי מַה שֶּׁיִּרְאוּ:
הלכה ה׳
הֲרֵי שֶׁלֹּא הֲרָגָם הַמֶּלֶךְ וְלֹא הָיְתָה הַשָּׁעָה צְרִיכָה לְכָךְ לְחַזֵּק הַדָּבָר הֲרֵי בֵּית דִּין חַיָּבִין מִכָּל מָקוֹם לְהַכּוֹתָם מַכָּה רַבָּה הַקְּרוֹבָה לְמִיתָה לְאָסְרָם בְּמָצוֹר וּבְמָצוֹק שָׁנִים רַבּוֹת וּלְצַעֲרָן בְּכָל מִינֵי צַעַר כְּדֵי לְהַפְחִיד וּלְאַיֵּם עַל שְׁאָר הָרְשָׁעִים שֶׁלֹּא יִהְיֶה הַדָּבָר לָהֶם לְפוּקָה וּלְמִכְשׁוֹל וְיֹאמַר הֲרֵינִי מְסַבֵּב לַהֲרֹג אוֹיְבַי כְּדֶרֶךְ שֶׁעָשָׂה פְּלוֹנִי וְאֶפָּטֵר:
הלכה ו׳
אֶחָד הַהוֹרֵג אֶת הַגָּדוֹל אוֹ אֶת הַקָּטָן בֶּן יוֹמוֹ. בֵּין זָכָר בֵּין נְקֵבָה. הֲרֵי זֶה נֶהֱרָג עָלָיו אִם הָרַג בְּזָדוֹן. אוֹ גּוֹלֶה אִם הָרַג בִּשְׁגָגָה. וְהוּא שֶׁכָּלוּ לוֹ חֳדָשָׁיו. אֲבָל אִם נוֹלַד לְפָחוֹת מִתִּשְׁעָה חֳדָשִׁים הֲרֵי הוּא כְּנֵפֶל עַד שֶׁיִּשְׁהֶה שְׁלֹשִׁים יוֹם וְהַהוֹרְגוֹ בְּתוֹךְ שְׁלֹשִׁים יוֹם אֵינוֹ נֶהֱרָג עָלָיו:
הלכה ז׳
אֶחָד הַהוֹרֵג אֶת הַבָּרִיא אוֹ אֶת הַחוֹלֶה הַנּוֹטֶה לָמוּת. וַאֲפִלּוּ הָרַג אֶת הַגּוֹסֵס נֶהֱרָג עָלָיו. וְאִם הָיָה גּוֹסֵס בִּידֵי אָדָם כְּגוֹן שֶׁהִכּוּהוּ עַד שֶׁנָּטָה לָמוּת וַהֲרֵי הוּא גּוֹסֵס. הַהוֹרְגוֹ אֵין בֵּית דִּין מְמִיתִין אוֹתוֹ:
הלכה ח׳
הַהוֹרֵג אֶת הַטְּרֵפָה אַף עַל פִּי שֶׁאוֹכֵל וְשׁוֹתֶה וּמְהַלֵּךְ בַּשּׁוּק הֲרֵי זֶה פָּטוּר מִדִּינֵי אָדָם. וְכָל אָדָם בְּחֶזְקַת שָׁלֵם וְהַהוֹרְגוֹ נֶהֱרָג עַד שֶׁיִּוָּדַע בְּוַדַּאי שֶׁזֶּה טְרֵפָה וְיֹאמְרוּ הָרוֹפְאִים שֶׁמַּכָּה זוֹ אֵין לָהּ תְּעָלָה בָּאָדָם וּבָהּ יָמוּת אִם לֹא יְמִיתֶנּוּ דָּבָר אַחֵר:
הלכה ט׳
אָדָם טְרֵפָה שֶׁהָרַג אֶת הַנֶּפֶשׁ נֶהֱרָג שֶׁנֶּאֱמַר (דברים יג ו) "וּבִעַרְתָּ הָרָע מִקִּרְבֶּךָ". וְהוּא שֶׁיַּהֲרֹג בִּפְנֵי בֵּית דִּין. אֲבָל בִּפְנֵי עֵדִים פָּטוּר שֶׁמָּא יָזֹמּוּ וְאִם הוּזַמּוּ אֵינָן נֶהֱרָגִין שֶׁהֲרֵי לֹא זָמְמוּ אֶלָּא לַהֲרֹג טְרֵפָה. וְכָל עֵדוּת שֶׁאֵינָהּ רְאוּיָה לַהֲזָמָה אֵינָהּ עֵדוּת בְּדִינֵי נְפָשׁוֹת:
הלכה י׳
אֶחָד הַהוֹרֵג אֶת יִשְׂרָאֵל אוֹ הַהוֹרֵג עֶבֶד כְּנַעֲנִי הֲרֵי זֶה נֶהֱרָג עָלָיו. וְאִם הָרַג בִּשְׁגָגָה גּוֹלֶה:
הלכה י״א
בָּרִאשׁוֹנָה מִי שֶׁהָרַג גֵּר תּוֹשָׁב אֵינוֹ נֶהֱרָג עָלָיו בְּבֵית דִּין שֶׁנֶּאֱמַר (שמות כא יד) "וְכִי יָזִד אִישׁ עַל רֵעֵהוּ". וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר שֶׁאֵינוֹ נֶהֱרָג עַל הָעַכּוּ"ם. וְאֶחָד הַהוֹרֵג אֶת עֶבֶד אֲחֵרִים אוֹ הַהוֹרֵג עַבְדּוֹ הֲרֵי זֶה נֶהֱרָג עָלָיו שֶׁהָעֶבֶד קִבֵּל עָלָיו מִצְוֹת וְנוֹסַף עַל נַחֲלַת ה':
הלכה י״ב
מַה בֵּין עַבְדּוֹ לְעֶבֶד אֲחֵרִים. שֶׁעַבְדּוֹ יֵשׁ לוֹ רְשׁוּת לְהַכּוֹתוֹ. לְפִיכָךְ אִם הִכָּהוּ הַכָּאָה שֶׁיֵּשׁ בָּהּ כְּדֵי לְהָמִית וְנָטָה לָמוּת וְעָמַד עֶשְׂרִים וְאַרְבַּע שָׁעוֹת וְאַחַר כָּךְ מֵת לֹא הָיָה נֶהֱרָג עָלָיו אַף עַל פִּי שֶׁמֵּת מֵחֲמַת הַמַּכָּה שֶׁנֶּאֱמַר (שמות כא כא) "לֹא יֻקַּם כִּי כַסְפּוֹ הוּא". וּמַהוּ (שמות כא כא) "יוֹם אוֹ יוֹמָיִם" יוֹם שֶׁהוּא כְּיוֹמַיִם שֶׁהוּא מֵעֵת לְעֵת:
הלכה י״ג
אֲבָל הַמַּכֶּה עֶבֶד שֶׁאֵינוֹ שֶׁלּוֹ. אֲפִלּוּ מֵת לְאַחַר כַּמָּה יָמִים מֵחֲמַת הַמַּכָּה הוֹאִיל וְהִכָּהוּ כְּדֵי לְהָמִית הֲרֵי זֶה נֶהֱרָג עָלָיו כִּשְׁאָר בְּנֵי חוֹרִין:
הלכה י״ד
יֵרָאֶה לִי שֶׁהַמַּכֶּה אֶת עַבְדּוֹ בְּסַכִּין וְסַיִף אוֹ בְּאֶבֶן וְאֶגְרוֹף וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן וַאֲמָדוּהוּ לְמִיתָה וּמֵת אֵינוֹ בְּדִין (שמות כא כא) "יוֹם אוֹ יוֹמַיִם" אֶלָּא אֲפִלּוּ מֵת לְאַחַר שָׁנָה נֶהֱרָג עָלָיו. לְכָךְ נֶאֱמַר (שמות כא כ) "בַּשֵּׁבֶט" שֶׁלֹּא נָתְנָה תּוֹרָה רְשׁוּת לְהַכּוֹתוֹ אֶלָּא בְּשֵׁבֶט וּמַקֵּל וּרְצוּעָה וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן וְלֹא בְּהַכָּאַת רְצִיחָה:
הלכה ט״ו
הַמּוֹכֵר עַבְדּוֹ וּפָסַק עִמּוֹ שֶׁיְּשַׁמְּשֵׁנוּ שְׁלֹשִׁים יוֹם וְהִכָּהוּ אֶחָד מֵהֶן בְּתוֹךְ הַשְּׁלֹשִׁים יוֹם וֶהֱמִיתוֹ. הֲרֵי זֶה נֶהֱרָג עָלָיו וְאֵינוֹ בְּדִין (שמות כא כא) "יוֹם אוֹ יוֹמַיִם". הָרִאשׁוֹן לְפִי שֶׁאֵינוֹ (שמות כא כא) "כַּסְפּוֹ" הַמְיֻחָד לוֹ. וְהַשֵּׁנִי לְפִי שֶׁאֵינוֹ עֲדַיִן תַּחְתָּיו:
הלכה ט״ז
וְכֵן מִי שֶׁחֶצְיוֹ עֶבֶד וְחֶצְיוֹ בֶּן חוֹרִין וְעֶבֶד שֶׁל שְׁנֵי שֻׁתָּפִין אֵינוֹ בְּדִין (שמות כא כא) "יוֹם אוֹ יוֹמַיִם". שֶׁהֲרֵי אֵינָן לְאֶחָד מֵהֶן (שמות כא כא) "כַּסְפּוֹ" הַמְיֻחָד לוֹ. וּלְפִיכָךְ נֶהֱרָג עָלָיו כִּשְׁאָר הָעָם:
אור שמח · הלכות רוצח ושמירת נפש פרק ב׳
א׳
כל ההורג חבירו בידו כו' או שרפו באש כו' ה"ז נהרג בב"ד: פירוש בסייף, ומפורש זה בתורה, משא"כ בעדים זוממין הוא תלוי באיזו מיתה מהד' מיתות רצו להמיתו אם בסקילה הן נסקלין אם בשריפה הן נשרפין, וכבר נתעוררו רבותינו ריש מכות [לפירוש רבינו תם שם] דזה נגד הקו"ח, דהסוקל את חבירו באבנים אינו נסקל רק בסייף והן שבאין לסקול ולא סקלו לו, יהא נחשב כאילו עשו וכבר סקלו אותו ולחייבינהו, הלא אינן מחוייבין רק סייף יעו"ש. ולדעתי זה מכוון הגמרא ריש פרק היו בודקין, עו"ג להנך תרתי לא דמיא שכן בסייף כו' ועיין תוס' שם, ולפ"ז א"ש דדין העצמי אם תחשוב אותם כאילו הרגו איש בידים בהתראה ומה שזממו יהא כאילו עשו בעצמם שלא ע"י ב"ד, הלא ג"כ מיתתן רק בסייף, רק רחמנא חדית בהו דין דכאשר זמם לכן בעי המזימין דרישה וחקירה, והוה"ד דהוי מצי למימר הואיל וחידוש הוא דתרי ותרי הוא [דבשעה שהעידו בב"ד היו כשרים קודם הגדתן העדות וכי מתזמי רק מעת הגדה נפסלו למפרע] ולכך בעי המזימין חקירה ודרישה רק דבזה אינו דומה לעיר הנדחת והוא בעי למימר פירכא שכן בתרווייהו ולכך אמר דהחיוב בעצם מה שבקשו להרוג איש אין חיוב רק בסייף ודוק:
ד׳
וכל אלו הרצחנים כו' אם רצה מלך ישראל להרגן כו': הנה בשוכר להרוג חבירו יש ללמוד מהא דמצאנו גבי אבישלום שצוה להרוג את אמנון ובכ"ז רצה דוד להמיתו והאשה התקועית הצילתו בדברי פיה, אלמא דמדין המלכות לגדור הרוצחים גם ההורג את חבירו על ידי חבירו בן מות הוא, דמדין מורד במלכות לא הוי שם, דגם הוא בן מלך, והרציחה היה עבור אחותו תמר ענין פרטי לא שייך לסדרי המלוכה וזה מקור נאמן. אולם דא יש לדון על הא ששנינו דאפילו כל העם צריכין לתשועתו כיואב בן צרויה לא יצא משם לעולם, והרגשנו בזה אמאי לא יעשה המלך או ב"ד תקנה שלא יהרגנו שום אדם ואם יהרגנו יהרג, וצ"ל כיון דאמרה תורה דטבע האדם גלוי להיוצר כל, אשר בהיותו אינו כלוא במקלטו אז יחם לבבו והכהו ולכן אין משפט מות להגואל הדם המכהו [כדאמר במכות ולו אין משפט מות בגואל הדם הכתוב מדבר] תו אין בכח מלך וב"ד הגדול של ישראל להתנגד אל טבע האדם וחמימותו. אך א"כ פלא איך נשבע דוד להאשה התקועית חי ד' אם כו' הלא אם יהרגנו גואל הדם מי יעשה לו. וראיתי בפירוש הרלב"ג שם שהרגיש בזה, וביאר מפני שלא עמד לפני העדה למשפט, והנה כ"ז שלא נגמר דינו במזיד ודאי אם גואל הדם הרגו אינו נהרג כמו שביאר כן בקצות סימן ב' בזה, רק אולי מפני שלא נתקבל עדות עדיין וע"ז יזהיר דוד שלא יקבלו שום ב"ד עדות ולא יעיד שום איש בב"ד ועיין רד"ק: אמנם לדעתי יתכן, דכתיב וינצו שניהם בשדה מלשון מצות שבמיתה והיה כל אחד רודף אחר חבירו והיו שניהם רודפים ולכן כתוב ויכו האחד את האחד ולא כתוב השני, ששניהן התחילו לרדוף זה לזה ועיין ירושלמי פ' החובל הלכה ג' תני לא אשת שני יעו"ש, והא דרצו בני המשפחה להרוג אותו משום שהיה יכול להצילו באחד מאיבריו ולא הצילו, ועיין ירושלמי סוף פרק בן סו"מ רודף שנעשה נרדף כו' ומי שהיה יכול להצילו באחד מאיבריו ולא הצילו חייב מיתה אבל אינו נהרג ופירשו במשל"מ, דמדין גואל הדם מותר להרגו (בזמן הבית), ואולי בזה יתכן דין מלך ישראל שלא יהרג כיון שלא עשה רק להציל את עצמו ופלוני רדף אחריו: ודע דבגוסס בידי אדם נחלקו אם חייב הרוצח ורבינו פסק כרבנן דפטור, לקמן ה"ז, נראה דגם בזה מדין מלך ישראל חייב ויכול המלך להרגו, והראיה מהא דדוד הרג את הגר עמלקי ע"פ הודאת פיו וזה היה מדין מלך כמש"כ רבינו לקמן הלכות סנהדרין סוף פרק י"ח, אע"פ שנפל על החנית ואמר כי ידעתי כי לא יחיה כו' ומדין מורד במלכות לא שייך הלא אמר לו בעצמו פן יתעללו בי הערלים כו', וחזינא דבגוסס בידי אדם חייב מיתה ההורגו מדין מלך, וזה הרגיש רבינו בלשון קדשו ואם היה גוסס בידי אדם כו' ההורגו אין ב"ד ממיתין אותו, דקדק ב"ד, הא מדין מלכות חייב מיתה ולכן פסק רבינו דבן נח שהרג טריפה (בזמן הבית) נהרג מקו"ח דדין מלך ישראל ודוק:
ט׳
אדם טריפה שהרג את הנפש נהרג שנאמר ובערת הרע מקרבך והוא שיהרוג בפני ב"ד: כבר נתקשו קדמאי ע"ז, דבריש פרק ראוהו ב"ד אמר לרע"ק דב"ד שראו באחד שהרג כולן נעשין עדים ואין עד הרואה נעשה דיין כיון דקטלו לא מצי חזו ליה זכותא יעו"ש, ואף לר"ט שם דמקצתן נעשין עדים ומקצתן דיינים, [אמנם לר' טרפון אמר שם בהחובל דמיירי בראוהו בלילה יעו"ש אבל לר"ע קשה]. והנראה לדעתי ע"פ איזה הקדמות, דבפרק י' מנזקי ממון פסק דשור טריפה שהרג פטור, ועמד שם ההמ"ג דטעמא דאיתקוש לאדם ובאדם גופיה לא מיפטר אם הרג בפני ב"ד ותו יתחייב השור מיתה בהרג בפני ב"ד מצד שעל זה ליכא ההיקש, ובשור הוי עדות שאתה יכול להזימה דכי מתזמי משלמי דמי שור לבעליו, והגם דנודה דסברת ובערת הרע לא שייך בשור דמצי לשוחטו ולאוכלו ובזה ג"כ יוסר המזיק, אבל מהיקשא לא שייך לפוטרו בהרג בפני ב"ד כיון דגם בעליו חייב, ונראה לי דבאמת מי כייל לחדא דין דשור ואדם, ועל כרחין דכיון דעל מעשה חדא נתחייב השור סקילה ועל בעליו כתיב יומת הרי הגמר דין חייל עליהם כאחד וכיון דכחדא נגמר דינם איתקושי שיהא גמר דינם בכ"ג, וההוא קרא בגמר דין כתיבא, אבל לא בעצם הסקילה והמיתה שאח"כ שבזה אין שייכות השור להאדם, וכן לשון הגמרא פ"ק דב"ק י"ג והא השור יסקל בגמר דין הוא דכתיב יעו"ש. ולפ"ז יתכן דבנגמר דינו ובאו עדים והכחישום דחייב בכופר מספק דכופרא כפרה וכבר נגמר דינו, דגם השור נהרג מספק ומיושב קושיית התוס' בכריתות ריש דף כד יעו"ש ודוק]. וכיון שכן נתבונן באדם טריפה שהרג הלא דין לא שייך גביה דאין דין בלא עדים והוי עדות שא"א יכול להזימה, וכן כי הדיינים גופייהו נעשין עדים ועדותן וגמר דינם באה כאחד מטעם דלא תהא שמיעה גדולה מראיה, הלא הם בעצמן אינם יכולים להזימם רק משום ובערת הרע מקרבך חייב, ובגמר דין לא נתקיים הך דובערת הרע כ"ז שלא נהרג, וא"כ הוי מיתה בלא דין ובזה לא איתקוש שור לאדם דמאן כיילינהו כחדא אם לא הגמר דין ובמידי דאתי מהגמר דין, אבל הריגת הטריפה שלא הגיע למטרתו בלתי המיתה בעצמה וטריפה שהרג נהרג בפני ב"ד בלא דין דלא שייך שיוגמר דינו למיתה דבזה אין תועלת כלל רק במה שממיתין אותו, ובזה לא השוה אותן הכתוב, לכן שור שהרג בפני ב"ד והוא טריפה פטור, דע"ז לא שייך להקיש אותו רק דילפינן דכמו דליכא גמר דין באדם אפילו בהרג בפני ב"ד, כן ליכא גמר דין בשור ותו לא שייך ובערת הרע בשור ומיפטר לגמרי ונכון מאד: ונקדים עוד הקדמה והוא, דבפרק אלו נערות אמר ואי ממונא לקולא שכן הותרה מכללה בב"ד, ופרש"י דחובל בחבירו הותרה עפ"י ב"ד בחייבי מלקיות, וצריך להתבונן א"כ רציחה נמי הותרה מכללה בב"ד להרוג את המחויב וזה לא אשכחן בשום מקום ויעוין תו"כ פרשת ויקרא שבת הותרה מכללה יעו"ש דמוכח דרציחה לא הותרה מכללה. ונראה פשוט, דהמחויב מלקיות אם יוסיפו עליו אחת הרי חייב הלוקה מלקות ואם מת גולה ע"י, וכן אם הלקוהו אחד שלא בפני ב"ד חייב, אכן המחויב מיתה וגמר דינו למיתה אז לאו בר דמים הוי ומיפטר כל ההורגו דגברא קטילא איקטול, נמצא דהב"ד ממיתין גברא דכל ההורגו פטור, ולא הותרה רציחה להרוג מי שאינו מחויב מיתה, רק ב"ד פוסקין דינו דנגמר דינו למיתה ומודיעין המשפט אשר לפי חוקי התורה, ואחרי זה גברא קטילא הוא וממיתין אותו אבל במלקות הלא הוא גברא דכל הנוגע בו חייב ומלקין אותו והוי שפיר הותרה מכללה ודוק: ואחרי שזכינו לזה עלה בידינו דהריגה בפני ב"ד דמחייבין משום ובערת הרע מקרבך אינו רק הריגה בלא גמר דין ורציחה לא הותרה לב"ד רק באופן שגברא בר קטלא הוא וכל ההורגו פטור, א"כ מובן, דבכאן בטריפה שכל ההורגו פטור דמחתכי סימנים דיליה וכמ"ש רבינו פרק י' מנזקי ממון, וכיון שבעליו כמת הם חשובים לכן משום ובערת הרע מקרבך מחייבין ליה ב"ד מיתה בלא גמר דין, אבל כי ראוהו ב"ד שהרג אם יהרגוהו ב"ד הלא תו לא מצי חזו ליה זכותא וליכא גמר דין על פומייהו ולהרגו בלא דין הלא רציחה לא הותרה רק באופן דהך גברא נתחייב מיתה שכל ההורגו פטור, אבל להרוג משום ובערת הרע גברא דלית ביה דין מיתה ולא נגמר דינו לא הותרה רציחה כזאת בב"ד אם לא בטריפה דכבר גברא קטילא הוי ופשוט. [וכמו דמצאנו במה דהוי בגדר חדא עם טריפה, הוא עובר, דאין ישראל חייב עליו קטלינן ליה כי קטלינן לאמו אף ע"ג דהוא לא נגמר דינו וב"נ דנהרג על העוברין נהרג גם על טריפה כמש"כ רבינו פרק ט' מהלכות מלכים], והא דאמר בפרק החובל אלא מעתה זוממי עבד לא יהרוגו ומשני ובערת הרע, התם מובן אחר הוי, דאם כפי מובנו הפשטי הלא לא יתחייב רק בהרג בפני ב"ד והב"ד הם עדיו, אמנם פירושו, דשם אחיו מצאנו בשלוח גם על עבד כמו בצדקה [עיין תוספות] ומצאנו כה אמר אחיך ישראל, רק פירושו ע"ד הפשוט אחיו ממש [וכמו דאמרו בפרק הזהב גבי יד יעו"ש] וכאן דכתיב ובערת הרע חזינא מכוון התורה שלא לפטור העבד הרוצח, וכיו"ב מצאנו בפ"ק דקדושין י"ז ואימא כפחות שבערכין אשר ברכך ד' אלהיך כתיב יעו"ש וכיו"ב בפרק כל הצלמים (דף מו) להכי כתב כו' שקץ כו' לא תיתי יעו"ש ועוד מקומות כיו"ב, ומסתמא אחיו המכוון שלו בשילוח אחיו במצות ודוק היטב בכ"ז: נ"ב. ובזה אתי שפיר דרבינו לא זכר גבי בן סורר ומורה דעיר שאין בה זקנים אינו נעשה בן סורר ומורה וכן אינה מביאה עגלה ערופה ופסק כמ"ד דזקני עירו רק למצוה [ולא כן גבי רוצח ביהושע] ויעוי' משל"מ ולפ"ז אתי שפיר כיון דכתיב גבי בן סורר ומורה ובערת הרע מקרבך ובעגלה ערופה כתיב ואתה תבער הדם הנקי מקרבך גלי קרא דדא נדרוש זקני עירו רק למצוה וכמו דמצינו גבי יבום זקני עירו וגבי מוציא ש"ר דהאב אומר לפני זקני עירו דאינו רק למצוה וכנהוג דברה תורה ודו"ק. ופסק כר' אלעזר דרק גבי רוצח שוגג זקני העיר מעכב.
י״ב
ועמד כ"ד שעות: נ"ב משנה פרק ב' דזבים:
י״ד
להכותו אלא בשבט: נ"ב, וכן נאמר במשלי כ"ג אתה בשבט תכנו ונפשו משאול תציל, ומש"כ רבינו מקל ורצועה, סנהדרין ז' גבי רב הונא:
ט״ו
המוכר עבדו ופסק עמו שישמשנו ל' יום כו': הנה בגמרא הגירסא ופסק עמו על מנת שישמשנו שלשים יום, ורבינו השמיט תיבות ע"מ. ונראה לבאר טעמו, דהנה מבואר בגמרא באורך דלמ"ד קנין פירות כקנין גוף דמי במכר הבן דלו הוי קנוי קנין הגוף בחיי האב ומת הבן טרם שכלה קנין פירות דאב, כיון דלא אתי לידיה דבן מחיים תו מכרו בטל ולא קנה לוקח, והקשו רבנן בתוספות, א"כ תקנת אושא למאי אהני דהא כיון דלבעל קנין פירות אית ליה ומתה בחיי בעל פשיטא דמכרה בטל וירית לה בעל לגוף הקרקע. והנראה לי דלא מצאנו לר' יוחנן דפליג וסבר דקנין פירות כקנין הגוף דמי רק במוכר שדהו לפירות או במשייר לעצמו פירות כגון שמכר נכסיו מהיום ולאחר מיתה דהא פירות הבאין מן הקרקע הוי דבר שלב"ל, רק דעל כרחין מוכר קרקע לפירותיה וא"כ הוי מוכר הגוף לפירותיו ולכן סבר דכקנין הגוף דמי ופועל להחליש את קנין הגוף שלא יוכל להיות מכור טרם בא לידו גם קנין הפירות, אבל מקום שאינו מכור רק פירות לא גוף לפירותיו רק כשבא הפרי וצמח מן הקרקע זוכה, כי זכיית הפרי בא עם שעת ביאתה לעולם, א"כ אין לו לבעל הפירות בקנין הגוף כלום ודאי דאלימא כח קנין הגוף שלא להיות נכנע תחת קנין הפירות שמצי למכור לאחרים, וכי מתה יקח אותה המוכר לגמרי דשלמו אז קנין הפירות דבעל, ולכן לא מצאנו רק אפכא דלמ"ד קנין פירות לאו כקה"ג דמי מביא לאשה שמכרה דמכרה קיים, אבל אפכא לא תליא חד בחבריה, ולכן הלא קנין דבעל דמתנאי ב"ד אתי, ותנאי ב"ד אשכחן דחייל אף על דבר שלב"ל וכדאמר רב פפא בפרק יש נוחלין (דף קלא) בין למ"ד יסבון בין למ"ד ירתון הא אין אדם מקנה דבר שלב"ל כו' אלא תנאי ב"ד שאני כו' וא"כ קנין פירות דבעל אלימא למיחל לזכות בכל פירי תיכף בשעת צמיחתה ולא מצי למכור מתנאי ב"ד, א"כ בהא ודאי כיון דאין לבעל קנין בגוף לפירותיה שפיר חיילא מכירתה לולא תקנת אושא דתקנו דהוא לוקח ראשון בנכסים, והא דשקיל וטרי בגיטין דמייתי ולביתך מלמד שאדם מביא בכורים מנכסי אשתו כבר פירשו בתוספות שם, דס"ד דדרך נשים שנותנות פירות שדותיהן לבעליהן ובזכתה האשה פירותיה לבעל, וא"כ על כרחין בהקנתה גוף השדה לפירות דאל"כ הא הוי דבר שלב"ל דאז מה"ת לית ליה לבעל פרי רק מהקנאתה לבעל, וע"כ לא חיילא המכירה רק בהקנתה גוף לפירותיה ובזה כמו קנין הגוף דמי, והא דפריך מברייתא דהיה בא בדרך ובכורי אשתו בידו כו' אימור דמיירי הברייתא עכשיו שמתנאי ב"ד אוכל פירות בנכסי אשתו ואין לו קנין בגוף הקרקע כלום, נראה דמשמע ליה עכשיו לבתר תקנת אושא דאינה יכולה למכור גוף הקרקע לאחר מיתה, א"כ בודאי הוה ליה פירות בנכסי אשתו מחמת שנכסיה קנוים אליו לפירותיהן, רק בכ"ז מחיים לא קנוי לו הגוף, לכן לר"י דק"פ כקה"ג דמי א"כ היה לו לקרות על הבכורים אם הביא מחיים, וע"כ דק"פ לאו כקה"ג אף שקונה גוף לפירותיו. [ולפ"ז יהא מוכח דלא כמש"כ הש"ך סימן ק"ג דקנוי הגוף לבתר תקנת אושא מחיים לבעל ולכן אפילו בחייה מוציא הבעל גם גוף הקרקע מן הלוקח, דא"כ גם לר"ל לא א"ש, דאף אם ק"פ לאו כקה"ג דמי בכ"ז הכא גם הגוף קנוי לבעל לבתר תקנת אושא ודוק]. וסבור הייתי לומר דאולי כוונו לזה התוספות שכתבו בפרק י"נ התם קנין פירות דבעל דלא הוי אלא מדרבנן ולא מצרכי לכתוב מהיום ולא הוי כקה"ג לכך צריך תקנת אושא עכ"ל. דאולי הכוונה דכיון דמדרבנן חייל גם על דבר שלב"ל ולא צריך לזה קנין גוף לפירותיו לכן לאו כקה"ג דמי. אך סתום מאוד בדבריהם: והנה בהא דמייתי פלוגתא דתנאי גבי המוכר עבדו ע"מ שישמשנו שלשים יום, נראה דלא הקנה לו בגוף העבד מידי רק בתורת תנאי דחייל על כולי מילתא אף על דבר שאין בו ממש ועל דבר שלב"ל כמו שפסקו התוס' ריש פרק נערה בכתובות, מהא דתרומה ע"מ שירדו גשמים וכן פסקו הקדמונים ובשו"ע סימן ר"ט, וא"כ אף אם לא הקנה לו בעבד מידי ג"כ חייל תנאי ולכן הוי זה מחלוקת אחרת דלא דמיא להך דפליגי בק"פ בכולי שמועות דגיטין ודב"ב, ולכן לא אייתי זה הפלוגתא בגיטין לומר דתנאי הוי, [שוב ראיתי מש"כ בזה המחנ"א סימן ה' במוכר דבר שלב"ל יעו"ש]. אך ז"א דאם נאמר דתנאי הוי א"כ הוי כאומר הר"ז גיטך על מנת שתניק את בני וחתכה דדיה דמבואר במשנה וירושלמי דגיטין דאינו גט כיון דהיא עשתה המניעה שלא תהא יכולה להניק, וכאן כיון דהשני הוא הלוקח הרג אותו במזיד וביטל התנאי במכוון בטל המקח ואשתכח דהוא של מוכר ואמאי יהא הלוקח בדין יום או יומים, הגם דלהטעם שכתב רבינו משום דיש לו רשות להכותו בשבט יש לדון דהיה לו רשות להכותו כ"ז שלא יבוטל התנאי ויהא חי שיהא יכול לשמש רבו ראשון ולקיים תנאו דלוקח, בכ"ז לא נהירא כיון דעכשיו אשתכח דהמקח בטל איך אפשר דרחמנא פליג בדיניה לדין אחר ההורגו, לכן חושב אנכי, שמפני זה השמיט רבינו תיבות "על מנת" רק ופסק שישמשנו שלשים יום, ואם דא"כ היה לו למיתני המוכר עבדו לשלשים יום, נראה משום דהא אמרו ידור פלוני בבית זה לא אמר כלום שהדירה אין בה ממש, ופירש רבינו בפרק כ"ב מהלכות מכירה שמטעם זה המקנה דירת בית זה לא אמר כלום עד שיקנה גוף הבית לדור בו, א"כ כל שוכר בית הוי כאילו הגוף קנוי לו להנות ממנו וכן כתב ריש פרק כ"ג, ותנן בירושלמי פרק חזקת המוכר עוברי בהמתו לחבירו לא עשה כלום אויר חורבתו לחבירו לא עשה כלום אלא מוכר לו בהמה ומשייר עוברה, מוכר חורבה ומשייר אוירה: והנה ברשב"א הובא בשיטה מקובצת כתובות נ"ח יעו"ש דבריו הארוכים וז"ל, כלומר דמשייר בעין יפה משייר כו' וע"ד זה שאמרו בפרק מי שמת בנותן דקל לאחר ומשייר פירותיו לעצמו וכמו שמשייר דקל לפירות אלמא דמשייר חצר לאוירה מהני והוה"ד מוכר חצר לאוירה דקנה האויר עכ"ל, וכבר כתבתי עליו, דמוכר לא דמי למשייר, דמשייר לעצמו לא צריך כלל טעמא דדעתו לשייר בעין יפה, דהלא הקדמונים כתבו גבי איסורי הנאה דאע"ג דלהקנות לאחרים לא מצי בכ"ז בעלים אית בהו ולא נפיק מרשותיה, וכן מצאנו בכמה דוגמאות, וה"נ אע"ג דדבר שאין בו ממש מצי לשייר אבל לא מצי למוכרו כיון דלא נפיק מגוף הדבר. והא דצריך גמרא דילן גבי משייר פירותיה לעין יפה ומקום פירותיה שייר, הוא גדר אחר, דהתם שייר רק פירות והמה אינם באים לעולם כלל ועדיין אין זכר למו, א"כ אם לא שייר מקום הרי כבר יצאתה השדה טרם באו הפירות לעולם לגמרי מרשותו ואיך שוב יהיה אחר כך הפירות שלו אתמהה, כיון דפסקה פסקה, וגדולה מזה כתב ר"ן בשם רא"ה דמהא שמעינן בנותן גוף ופירותיו לאחר שלשים יום שזכה לעולם בקרקע כיון דפסקה פסקה, ומכש"כ כאן שאם לא שייר מקום לפירות הרי הופסקה ויצאת מרשותו, אבל במידי דאתי לעולם הוא ענין אחר אם הדבר אין בו ממש לא מצי להוריש אבל לעצמו משייר, וכן מוכח למבין הלשון הואיל ויורש יורשה, מוכח דהא דיורש דירת הבית רק בשביל שיורש גם גוף הבית, אבל דירה לחודא לא ירית [תוספות שם] דוקא ביורש אבל לשייר לעצמו אינו בשביל שיש לו זכיה גם בהבית. אמנם הרשב"א אזיל בשיטת רבו עליות דרבינו יונה דמפרש בעיא חוץ מדיוטא מהו, דכיון דמשייר לעצמו אויר חצרו להוציא זיזין לא עשה כלום, דאין יכול לשייר אם לא שייר מקום הזיזין ומשייר בעינן שיור תשמיש דיוטא בחצר זה יעו"ש, אבל אין זה מוכרח, ואח"ז מצאתי תה"ל בבית יוסף סימן רי"ד תשובת הרשב"א אות י' וז"ל, ומיהו צריך להתישב עוד בדבר הזה שיש לחלק דשאני דקל שאין הפירות בעולם ולפיכך א"א לשיירן אא"כ שייר גוף לפירות, אבל האויר ממילא הוא משויר וא"צ לשייר גוף שהרי לא נכנס בכלל המכר כו', ובירושלמי לא לגמרי השוון כו' וממילא הוא משוייר ואין צורך לשייר גוף לאויר כו', הרי דרבינו נסתפק במה שכתבנו וחזר ממה דהוי פסיקא ליה בחדושיו לכתובות ובפרק השולח גבי עבד שמכרו לקנס דמשייר אוירה משום דהוי מוכר גוף לאויר יעו"ש: ומזה תתבונן שמה שנשאל הרשב"א בשו"ת המיוחסות סימן י"ח אם אמר שיירתי לי ולפלוני דירה מי אמרינן כיון דלגביה שייר גוף ודירה אף לאותו פלוני נמי מהני או לא, זהו לפי הבנתו בחידושים דהא דמשייר דבר שאין בו ממש הוי מטעם דשייר הגוף ג"כ לעצמו, ולכן נשאל כשמשייר לעצמו ולאחרים מי אמרינן כמו דלעצמו בעין יפה משייר כן לאחרים, אבל לפי מה שפירש בתשובה המובאה ביתה יוסף אין זה מטעם דשייר הגוף רק דלעצמו יכול לשייר אף דבר שאין בו ממש, וא"כ לא תלוי בזה דנאמר דכוון בלשון אחד, דנהי דכוון מאי מהני דגם לעצמו לא שייר בגוף הדבר כלום ותלוי זה בפלוגתא שהובא בהגה"ה סימן ר"ג אם קנו איזה דבר המועיל בו קנין עם דבר שאין בו ממש ועיין סמ"ע שם סימן רי"ב ס"ק י"א ובסמ"ע סימן רי"ד ס"ק כ"ו בשם שו"ת רשב"א ותראה כי סותרים ושאלת רשב"א במיוחסות קאי למה שהבין בחדושיו ודוק: ונחזור לעניננו דמה שמכר עבדו ופסק שישמשנו שלשים יום הוי כמו ששייר ההשתמשות עם העבד כל שלשים יום, דבשיור העלה רשב"א בתשובה דאין צריך לשייר בגוף העבד כלום, וא"כ הפירות לבד בלא גוף העבד היינו ההשתמשות בו בלא קנין בגוף להשתמש בו בזה פליגי אם קנין פירות כקנין הגוף דמי, ואין זה דומה למוכר עבדו להשתמש בו שלשים יום דשם אינו מכור ההשתמשות כמו דאינו מכור דירת הבית, אם לא דגופו מקנה להשתמש בו ובזה לכו"ע כמו קנין הגוף דמי, וזה איפכא ממש"כ רבנן בתוספות פרק חזקת (דף נ) בד"ה קסבר שמתחלה הכל היה שלו אז אלים קנין פירות יעו"ש, ולפ"ז א"ש דמייתי זה על פלוגתא דקנין פירות דבעל בנכסי אשתו אם חשוב כקה"ג טרם תקנת אושא, דגם שם אין לו בתנאי ב"ד רק פירות נכסיו לא קנין בגוף לפירות, וא"ש דמפרש טעמא דר' יהודה משום דק"פ לאו כקה"ג דמי, ואיהו סבר גבי מוכר שדהו לפירות סוף השולח דק"פ כקה"ג דמי, משום דהתם מכר לו גוף לפירותיו ולכך כקנין הגוף דמי, והא דאמר בפרק השואל פלוגתא דר' יוחנן ורבנן גבי בעל בנכסי אשתו, כבר פרשתי דלבתר תקנת אושא מיירי דאז אינה יכולה למכור לאחרים אז ודאי קנוי לו הפירות מצד שהגוף של הקרקע מיוחד לזה, וכן צ"ל לפשטא דכוונת תוס' דכיון דאינו אלא מדרבנן לא אלים קנין פירות למיהוי כמו קה"ג, וצ"ל דלבתר תקנת אושא אלים קנין פירות שלו כיון דאינה יכולה להפקיע גוף הקרקע ממנו כ"ז שהוא עמו ופשוט מאוד, והארכתי בענינים שונים, ועכ"פ למדנו דבדיוק השמיט רבינו על מנת. ובירושלמי ריש פרק האומר הגירסא הילך כסף זה שיקנה עבדך לי לאחר שלשים יום, וזה צ"ע, כיון שאם מכרו ה"ז מכור כדאמר תמן בשדה א"כ הוא כולו לרבו ראשון רק כמו אפותיקי על הכסף הוא תוך שלשים יום ויש להאריך בזה ודוק בכ"ז. ועיין מש"כ בזה בהלכות זכיה פי"ב הי"ג:
נחלת הכלל · Friedberg Edition
אבן האזל · הלכות רוצח ושמירת נפש פרק ב׳
ו׳
אחד ההורג את הגדול או את הקטן בן יומו בין זכר בין נקבה ה"ז נהרג עליו אם הרג בזדון או גולה אם הרג בשגגה והוא שכלו לו חדשיו. אבל אם נולד לפחות מתשעה חדשים הרי הוא כנפל עד שישהה ל' יום וההורגו בתוך ל' יום אינו נהרג עליו. הכ"מ ציין לדברי המ"מ פ"א מה' יבום ושם כתב המ"מ בדעת הרמב"ם לפי"מ שכתב בהל' מילה דבן ח' שגמרו סימניו ה"ז ולד שלם ואם שהא ל' אפי' לא גמרו סימניו וכן בידוע שכלו לו חדשיו, דמד"ת יש ג' אופנים שיהיה דינו כולד שלם, או כלו לו חדשיו או אפי' בן ח' אחר ל' או כשגמרו סימניו אפי' קודם ל', ואם אינו ידוע אם הוא בן ז' או בן ח' ולא גמרו סימניו הוא ספק מד"ת. וזהו מש"כ הרמב"ם בדין ירושה פ"א מה' נחלות שקטן בן יומו שלא כלו לו חדשיו אם חיה אחר אמו שעה אחת נוחל ומנחיל. וזהו כשגמרו סימניו שזהו נקרא ולד, ובדין הרוצח כתב שההורג קטן שנולד פחות מבן ט' שאינו נהרג עליו תוך ל' דבעינן חדא מתרתי ל' יום או כלו לו חדשיו. אבל בן ח' שלא שהה אע"פ שנגמרו סימניו אינו נהרג, וזהו ששינו חכמים על ד"ת וכיוצא בזה כתב פ"א מה' אבל שאין מתאבלין אלא על מי ששהה ל' יום או שכלו לו חדשיו. עכ"ד המ"מ. ודברי המ"מ תמוהים דהא בפ"א מה' אבל כתב הרמב"ם דבן שמנה שמת אפי' אחר שלשים אין מתאבלין עליו. והראב"ד השיג עליו דקיי"ל כרשב"ג דמשתהא, וכתב שם הלח"מ דאף דלדינא סובר הרמב"ם דקיי"ל כרשב"ג דכל ששהה שלשים יום אינו נפל ואין להחמיר בזה אפי' מדרבנן, ולכן בדין רוצח נהרג עליו, מ"מ לענין אבל כיון דקיי"ל הלכה כדברי המיקל באבל לא סמכינן על הך פסקא דהלכה כרשב"ג. כיון דלרבנן לא מהני ל' יום ולכן אין מתאבלין, אבל דברי הלח"מ אין מספיקין דהא כתב הרמב"ם שם וז"ל בן ט' חדשים שנולד מת ובן שמנה שמת אפי' לאחר שלשים ומי שיצא מחותך או מסורס אע"פ שכלו לו חדשיו הרי זה נפל ואין מתאבלין עליהן, ולא מתעסקין עמהן. הרי שכלל הרמב"ם דין בן שמנה שמת לאחר ל' עם בן ט' שנולד מת, וכתב בתורת ודאי הרי זה נפל ועוד שכתב ולא מתעסקין עמהן ומה שייך זה לדין הלכה כדברי המיקל באבל. וכיון שמעיקר דינא הוא כחי אמאי יהיה פטור במה שמחוייבין להתעסק בקבורתו בכל מה שמחוייבין בקבורת מת גדול. וע"כ דמעיקר דינא הוא כנפל. ועוד דבשו"ע או"ח סי' תקס"ז מבואר דנפל אין חייבין בקבורתו וא"כ כשכתב הרמב"ם הרי הוא נפל ואין מתעסקין עמהן פירושו דאין חייבין בקבורתו כמו כל נפל, וקבורה הוא מדאורייתא ואיך נקל בולד שמעיקר דינא הוא ולד גמור, וזה קשה על עיקר דברי המ"מ שכתב שמטעם זה דמדרבנן חיישינן לנפל כתב הרמב"ם דאין מתאבלין עליהן. לכן נראה דסובר הרמב"ם דכיון דאסקינן בגמ' בשבת דף קל"ו דכשפיהק ומת דברי הכל נפל הוא כי פליגי בנפל מן הגג ואכלו ארי. ולפי פירש"י קאי זה על תוך ל' דרבנן סברי חי הוא דזה דוקא בנפל מן הגג, והרמב"ם סובר דגם מה דרשב"ג מחדש דאפי' נולד לשמנה אם שהא שלשים יום אינו נפל דזהו ג"כ דוקא בנהרג. אבל מת לא מהני שלשים כיון דרשב"ג מיירי בנהרג ולא ילפינן מת מנהרג דריעותא דמת מהני דנאמר דבאמת נפל הוא כיון שהוא בן ח' וגם ל' יום לא מהני, אך לא ביאר הרמב"ם עד אימתי יקרא נפל ומסתבר דאחר י"ב חודש ודאי נקרא חי, ולכן בה' אבל דמיירי שם הרמב"ם להדיא במת לא מהני ל' יום, ומבואר דכאן בה' רוצח דמיירי בנהרג שפיר מהני ל' יום דקיי"ל כרשב"ג. והראב"ד סובר דלא מהני מת אלא בתוך ל' יום לומר דבזה מודו רבנן דהוי נפל, אבל ל' יום דסובר רשב"ג דכל ששהה ל' יום אינו נפל לא מהני מה דמת. דאטו ולד חי אין דרכו למות מסבת חולי. ומה שהכריח להרמב"ם לומר כן הוא משום דהך דינא דבן ח' אין מתאבלין עליו הוא בתוספתא ואי בתוך ל' הא גם בלא ידעינן אם כלו לו חדשיו או לא אין מתאבלין, והראב"ד יסבור דהך תוספתא אתיא אליבא דרבנן, ואנן קיי"ל באבלות כרשב"ג, ובאמת אין נ"מ במה דידעינן דהוא בן ח'. והנה היה אפשר לומר דמה דקתני בתוספתא בן שמנה הוא לומר דאפי' גמרו שערו וצפרניו דקיי"ל כרבי והוי ולד מעליא, ונימא דמ"מ אם מת הוי נפל. אלא דיש לומר דאפי' אם נימא כן סובר הרמב"ם דחד דינא הוא, וכמו דנימא דמת מוציא מדין ולד אפי' בגמרו סימניו. ה"נ מוציא מדין ולד אפי' בשהה ל', דהוכחה דרבי והוכחה דרשב"ג שוין הם. אלא דיש לעיין בעיקר דינא בגמרו סימניו דקיי"ל כרבי דהוי ולד מעליא אם במת לא הוי ולד, ומשמע דשוין הם כיון דבחדא ברייתא קתני הא דרבי והא דרשב"ג, וכיון דסובר הרמב"ם דבמת לא מהני הוכחה דרשב"ג ה"נ הוכחה דרבי. אכן זה ודאי צריכים אנו לומר דמה דאמרינן דבמת לא מהני הוכחה דל' יום. וכן הוכחה דגמרו סימניו זהו דוקא בודאי בן ח'. אבל באינו יודע אם כלו לו חדשיו, אף דאמרינן בגמ' וכן כתבנו בדעת הרמב"ם דאם מת מודים חכמים לרשב"ג דהוי נפל היינו בלא גמרו סימניו, אבל גמרו סימניו אף דאמרינן דבבן ח' לא מהני גמרו סימניו לגבי מת, היינו בודאי בן ח' אבל באינו ידוע אם כלו לו חדשיו מהני הא דגמרו לומר דודאי חי הוא מדין תורה, דהא כן כתב הרמב"ם להדיא פ"א מה' יבום דמד"ת באינו ידוע אם כלו חדשיו הוי חי ופוטר מן היבום אף במת וזהו בגמרו סימניו כמש"כ המ"מ שם, וכן בשהא ל' יום דלא מהני במת הוא דוקא בודאי בן ח' וכן מוכח מד' הרמב"ם בפ"א מה' אבל, דבהלכה ו' כתב וז"ל הנפלים אין מתאבלין עליהן וכל שלא שהה ל' יום באדם הרי זה נפל אפי' מת ביום שלשים אין מתאבלין עליו, ולהדיא דלאחר ל' מתאבלין עליו אע"ג דמת, והיינו משום דלא מיירי בודאי בן ח', דאח"כ בהל' ח' הזכיר בן שמנה והוא כמו שבארנו. ומש"כ דהרמב"ם בהלכות אבל מיירי במת ולא נהרג, גם בלאו הך דינא דאפי' אחר ל' אין מתאבלין צריך לומר כן. דהרמב"ן במו"ק דף י"ט כתב שהקשו על שיטת הגאונים דאבלות יום ראשון מדאורייתא. דא"כ אמאי אמרינן הלכה כדברי המיקל באבל, וכתב הרמב"ן דזה לא קשה דכל מחלוקת דאיכא באבל היא בדיני דרבנן, רק שהקשה מהא דאין מתאבלין אלא על ולד שכלו לו חדשיו דהא ביבמות אמרינן דמעיקר דינא הלכה כרבנן דאלזינן בתר רובא דולד מעליא ילדן, רק דמדרבנן חיישינן כרשב"ג וכתב הרמב"ן לתרץ שכל ספק בן קיימא אין לבו של אדם דוה עליו, אבל תירוצו קשה דכיון דמעיקר דינא הוי ולד מעליא למה נימא דאין לבו של אדם דוה עליו. וע"כ צ"ל כמש"כ התוס' בבכורות דף מ"ט במה דאמרינן דיום ל' כיום שלפניו לענין אבלות דהא ביבמות אמרינן דמה"ת אפי' תוך ל' חי הוא, וכתבו מקודם דהתם בנפל מן הגג, והכא בפיהק ומת, ואח"כ כתבו ואפי' נימא דה"נ בנפל מן הגג אין לחוש. דלענין אבלות פסקינן כרשב"ג לקולא. ודבריהם מיושבים להשיטות דאבלות כל ז' הוא מדרבנן, אבל לשיטות הגאונים דאבלות יום א' הוא מה"ת ע"כ צ"ל כמו שכתבו מקודם אם לא נימא כדברי הרמב"ן. והרמב"ם פסק ג"כ דאבלות יום ראשון מה"ת, ולדברי הרמב"ן מיושב ג"כ דברי הרמב"ם במש"כ דאפי' לאחר ל' אין מתאבלין. אבל גם לזה ליכא שייכות עם הא דאין מתעסקין עמו ע"כ נראה כמש"כ. ולפי"מ שביארנו צריכים אנו לומר דהלכה ז' מיירי בלא גמרו סימניו דאי גמרו הא קיי"ל כרבי דולד מעליא הוא כיון דאינו בן ח' בודאי, והמ"מ בפ"א מה' יבום כתב דזהו מטעמא דהקלנו באבלות, אבל לפימש"כ דלשון הרי הוא נפל משמע דהוא ודאי נפל, ע"כ צ"ל דמיירי בלא גמרו, וכן משמע הלשון שכתב הנפלים וכמו שכתב שם המ"מ דמזה שכתב הרמב"ם ויצא הולד חי מוכח דמיירי בגמרו סימניו שהוא קרוי ולד, וא"כ כאן שכתב הנפלים ע"כ דלא גמרו סימניו, והשמיענו כאן דאפילו לא גמרו סימניו כיון דשהא ל' יום אינו נפל כיון דאינו ודאי בן ח', ולפי"ז לא מצינו כאן קולא באבלות כלל דמעיקר דינא הוי נפל כיון דלא גמרו סימניו ומת בתוך ל', וא"כ הוא דלא כדברי המ"מ שכתב שם ששינו כאן על ד"ת. אכן בהלכה שלפנינו בדין רוצח מבואר כדברי המ"מ דמדכתב ההורג קטן בן יומו משמע דבולד גמור עסקינן שגמרו סימניו וכתב בזה והוא שכלו לו חדשיו, אבל אם נולד לפחות מט' הרי הוא כנפל ומוכח דאפי' בולד גמור בעינן או כלו לו חדשיו או ל' יום ולא מהני גמרו, וזהו כמו שהחמירו חכמים לגבי יבום, ומדויק מה שכתב כאן הרמב"ם הרי הוא כנפל. ובה' אבל כתב הרי הוא נפל, דבה' אבל הא מיירי במת אבל הכא דנהרג וגם גמרו סימניו מעיקר דינא ודאי חי הוא אלא שהחמירו חכמים לגבי יבום ולכן גבי רוצח אינו נהרג עליו, ומש"כ הרמב"ם לפחות מט' אין כונתו ודאי בן ח' אלא לפחות מתשעה חדשים ודאים, וכמו שכתב להדיא דדוקא כלו לו חדשיו, ונתבאר שיטת הרמב"ם דדבריו בהל' אבל אינם סותרים דבריו בכאן וכמש"כ:
ט״ו
המוכר עבדו ופסק עמו שישמשנו ל' יום והכהו אחד מהן בתוך הל' יום והמיתו ה"ז נהרג עליו ואינו בדין יום או יומים, הראשון לפי שאינו כספו המיוחד לו והשני לפי שאינו עדיין תחתיו. דברי הרמב"ם הוא בגמ' דשני אינו בדין יום או יומים לפי שאינו תחתיו, ומוכח דמדין כספו המיוחד לא היה חסרון, וקשה דבה' עבדים פ"ה הל' ט"ז כ' דעבדי מלוג אינם יוצאים בראשי אברים לא אם הפיל הבעל שהרי אין לו בהם אלא פירות ולא אם הפילה אותן האשה שהרי אינם מיוחדים לה, ומוכח דהאשה שיש לה קנין הגוף נתמעטה משום דאין מיוחדים לה. והראב"ד בש"מ כתב דמה דאמר רבא מ"ט דר"א היינו על מה דממעט מתחתיו דהוא משום שאינו עבדו המיוחד לו, ולפי זה מיושב. אבל הרמב"ם אינו סובר כן. והנה התוס' כתבו בהא דר"ג סבר ראשון ישנו בדין יום או יומים משום דק"פ כקה"ג, דאע"ג דגבי שן ועין אין יוצא לא לאיש ולא לאשה, משום דאין לו קנין לשחרר הגוף של אשה, אבל בדין יום או יומים שהוא תחתיו ויש לו כח לרדותו לעשות מלאכתו סברא הוא שיהא בדין יום או יומים מאחר דק"פ כקה"ג דמי עכ"ל, אלא דהתוס' כתבו לפי מה דאמר הגמ' בטעמא דר"מ ור"י דתליא בדין ק"פ אי כקה"ג דמי, אבל לר"א דאמר זה לפי שאינו תחתיו וזה לפי שאינו כספו, נוכל לומר דסבר דמשום הך טעמא דהוא תחתיו היה אפשר לומר דגם אי ק"פ לאו כקה"ג דמי מ"מ ישנו בדין יום או יומים כיון דעכ"פ יש לו קנין לעשות בו מלאכה, ולזה הוצרך לומר דבעינן כספו המיוחד לו, ובשני ממעטינן לפי שאינו תחתיו אף דאפשר למעט נמי מדין כספו המיוחד לו מ"מ אפשר דכיון דאחר שלשים יהיה כספו המיוחד לו היינו אומרים (דלהראשון) שפיר ישנו בדין יום או יומים דמחוסר זמן לאו מחוסר מעשה ולכן ממעטינן משום שאינו תחתיו אבל גבי שן ועין כיון דמה שיצא לחירות בשן ועין מן השני יהיה היזק להראשון שיש לו ק"פ מהני הא דבעינן כספו המיוחד לו דאינו יוצא בשן ועין מן השני דלא נימא דק"פ אינו אלא כמו שעבוד דשחרור מפקיע, לזה אמרינן דאינו כספו המיוחד דק"פ נמי קנין הוא:
נחלת הכלל · Friedberg Edition
