א׳
יורש ודאי ויורש ספק אין לספק במקום ודאי וספק זה הוא יורש או זה חולקין וטומטום ואנדרוגינוס הוו ספק והזכר ודאי יורש הכל ושוים עם הבנות בירושה וכדאמרינן פרק מי שמת דף ק"מ.
רמב״ם - הלכות נחלות · פרק ה׳
ספר משפטים · 9 הלכות. משנה תורה לרמב״ם, בעברית מנוקדת.
הלכות נחלות · פרק ה׳
הלכה א׳
זֶה הַכְּלָל בְּיוֹרְשִׁין. כָּל שְׁנֵי יוֹרְשִׁין שֶׁאֶחָד מֵהֶן יוֹרֵשׁ וַדַּאי וְהַשֵּׁנִי סָפֵק אֵין לַסָּפֵק כְּלוּם. וְאִם הָיוּ שְׁנֵיהֶם סָפֵק שֶׁמָּא זֶהוּ הַיּוֹרֵשׁ אוֹ שֶׁמָּא זֶה הַיּוֹרֵשׁ חוֹלְקִין בְּשָׁוֶה. לְפִיכָךְ מִי שֶׁמֵּת וְהִנִּיחַ בֵּן וְטֻמְטוּם אוֹ אַנְדְּרוֹגִינוּס הֲרֵי הַבֵּן יוֹרֵשׁ אֶת הַכּל שֶׁהַטֻּמְטוּם וְהָאַנְדְּרוֹגִינוּס סָפֵק. הִנִּיחַ בָּנוֹת וְטֻמְטוּם וְאַנְדְּרוֹגִינוּס יוֹרְשׁוֹת בְּשָׁוֶה וַהֲרֵי הוּא כְּאַחַת מִן הַבָּנוֹת:
הלכה ב׳
כְּבָר בֵּאַרְנוּ בְּהִלְכוֹת אִישׁוּת דִּין הַבָּנוֹת עִם הַבָּנִים בִּמְזוֹנוֹתֵיהֶן וּבְפַרְנָסָתָן וְשָׁם בֵּאַרְנוּ שֶׁהַמְּזוֹנוֹת מִתְּנָאֵי כְּתֻבָּה. בִּזְמַן שֶׁהַנְּכָסִים מְרֻבִּין אֵין לַבָּנוֹת אֶלָּא מְזוֹנוֹתֵיהֶן וְהַבָּנִים יִירְשׁוּ הַכּל וְיִתְפַּרְנְסוּ הַבָּנוֹת בְּעִשּׂוּר נְכָסִים כְּדֵי שֶׁיִּנָּשְׂאוּ בּוֹ לְבַעְלֵיהֶן. וּבִזְמַן שֶׁהַנְּכָסִים מוּעָטִין אֵין לַבָּנִים כְּלוּם אֶלָּא הַכּל לִמְזוֹן הַבָּנוֹת. לְפִיכָךְ מִי שֶׁמֵּת וְהִנִּיחַ בָּנִים וּבָנוֹת וְטֻמְטוּם אוֹ אַנְדְּרוֹגִינוּס. בִּזְמַן שֶׁהַנְּכָסִים מְרֻבִּין הַבָּנִים יוֹרְשִׁין וְדוֹחִין הַטֻּמְטוּם אֵצֶל הַבָּנוֹת וְנִזּוֹן כְּמוֹתָן. וּבִזְמַן שֶׁהַנְּכָסִין מוּעָטִין הַבָּנוֹת דּוֹחוֹת אֶת הַטֻּמְטוּם אֵצֶל הַבָּנִים וְאוֹמְרוֹת לוֹ זָכָר אַתָּה וְאֵין לְךָ עִמָּנוּ מְזוֹנוֹת:
הלכה ג׳
מִי שֶׁלֹּא שָׁהֲתָה אַחַר בַּעְלָהּ שְׁלֹשָׁה חֳדָשִׁים וְנִשֵּׂאת וְיָלְדָה בֵּן וְאֵין יָדוּעַ אִם בֶּן תִּשְׁעָה לְרִאשׁוֹן אוֹ בֶּן שִׁבְעָה לְאַחֲרוֹן אֵין זֶה הַבֵּן יוֹרֵשׁ אֶת אֶחָד מִשְּׁנֵיהֶם מִפְּנֵי שֶׁהוּא סָפֵק. וְאִם מֵת הַבֵּן שְׁנֵיהֶן יוֹרְשִׁין אוֹתוֹ וְחוֹלְקִין בְּשָׁוֶה מִפְּנֵי שֶׁשְּׁנֵיהֶם סָפֵק שֶׁמָּא זֶה אָבִיו אוֹ זֶה אָבִיו:
הלכה ד׳
יְבָמָה שֶׁלֹּא שָׁהֲתָה שְׁלֹשָׁה חֳדָשִׁים וְנִתְיַבְּמָה בְּתוֹךְ שְׁלֹשָׁה חֳדָשִׁים וְיָלְדָה בֵּן וְאֵין יָדוּעַ אִם בֶּן תִּשְׁעָה לָרִאשׁוֹן אוֹ בֶּן שִׁבְעָה לָאַחֲרוֹן. זֶה הַסָּפֵק אוֹמֵר שֶׁמָּא בֶּן הַמֵּת אֲנִי וְאִירַשׁ אֶת נִכְסֵי אָבִי כֻּלָּן וְאֵין אַתָּה רָאוּי לְיַבֵּם אוֹתָהּ שֶׁאֵין אִמִּי בַּת יִבּוּם וְהַיָּבָם אוֹמֵר שֶׁמָּא בְּנִי אַתָּה וְאִמְּךָ רְאוּיָה לְיַבֵּם וְאֵין לְךָ בְּנִכְסֵי אָחִי כְּלוּם. הוֹאִיל וְגַם זֶה הַיָּבָם סָפֵק שֶׁמָּא יָבָם הוּא אוֹ אֵינוֹ יָבָם חוֹלְקִין בְּשָׁוֶה. וְכֵן דִּין זֶה הַסָּפֵק עִם בְּנֵי הַיָּבָם בְּנִכְסֵי הַמֵּת שֶׁנִּתְיַבְּמָה אִשְׁתּוֹ חוֹלְקִין בְּשָׁוֶה הַסָּפֵק נוֹטֵל מֶחֱצָה וּבְנֵי הַיָּבָם מֶחֱצָה. מֵת הַיָּבָם אַחַר שֶׁחָלַק עִם זֶה הַסָּפֵק וּבָאוּ בְּנֵי הַיָּבָם הָרְאוּיִים לִירַשׁ אֲבִיהֶם אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ לְזֶה הַסָּפֵק לוֹמַר אִם אֲחִיכֶם אֲנִי תְּנוּ לִי חֵלֶק בִּירֻשָּׁה זוֹ וְאִם אֵינִי אֲחִיכֶם הַחְזִירוּ לִי הַחֵצִי שֶׁלָּקַח אֲבִיכֶם אֵין לְזֶה הַסָּפֵק בְּנִכְסֵי אֲבִיהֶן עִמָּהֶן כְּלוּם וְאֵין מוֹצִיא מִיָּדָן:
הלכה ה׳
סָפֵק וְהַיָּבָם שֶׁבָּאוּ לַחְלֹק בְּנִכְסֵי הָאָב הֲרֵי הַיָּבָם יוֹרֵשׁ וַדַּאי וְזֶה הַסָּפֵק אִם הוּא בֶּן הַמֵּת יֵשׁ לוֹ חֲצִי הַמָּמוֹן וּלְזֶה הַיָּבָם חֲצִי. וְאִם הוּא בֶּן הַיָּבָם אֵין לוֹ כְּלוּם. לְפִיכָךְ הַיָּבָם יוֹרֵשׁ וְיִדָּחֶה הַסָּפֵק. הִנִּיחַ הַיָּבָם שְׁנֵי בָּנִים וַדָּאִין וְאַחַר כָּךְ מֵת הַיָּבָם הֲרֵי הַסָּפֵק אוֹמֵר אֲנִי בֶּן הַמֵּת וְיֵשׁ לִי מֶחֱצָה וְלִשְׁנֵיכֶם מֶחֱצָה וְהַשְּׁנַיִם אוֹמְרִים אַתָּה אָחִינוּ וּבֶן הַיָּבָם אַתָּה וְאֵין לְךָ אֶלָּא שְׁלִישׁ בְּנִכְסֵי הַזָּקֵן הַחֵצִי שֶׁמּוֹדֶה לָהֶם בּוֹ נוֹטְלִין וְהִשְׁלִישׁ שֶׁמּוֹדִין הֵן לוֹ נוֹטֵל וְהַשְּׁתוּת הַנִּשְׁאָר חוֹלְקִים אוֹתוֹ בְּשָׁוֶה הוּא נוֹטֵל חֶצְיוֹ וּשְׁנֵיהֶם חֶצְיוֹ. מֵת הַסָּפֵק הֲרֵי הַיָּבָם אוֹמֵר שֶׁמָּא בְּנִי הוּא וַאֲנִי אִירָשֶׁנּוּ וַאֲבִי הַיָּבָם אוֹמֵר שֶׁמָּא בֶּן בְּנִי הַמֵּת הוּא וַאֲנִי אִירָשֶׁנּוּ חוֹלְקִין בְּשָׁוֶה (מֵת הַיָּבָם הַסָּפֵק אוֹמֵר בְּנוֹ אֲנִי וְאִירָשֶׁנּוּ וַאֲבִי הַיָּבָם אוֹמֵר שֶׁמָּא בֶּן בְּנִי הָאַחֵר אַתָּה וְזֶה אֲחִי אָבִיךָ הוּא וַאֲנִי אִירָשֶׁנּוּ חוֹלְקִין בְּשָׁוֶה):
הלכה ו׳
מִי שֶׁנָּפַל הַבַּיִת עָלָיו וְעַל אִשְׁתּוֹ וְאֵין יָדוּעַ אִם הָאִשָּׁה מֵתָה תְּחִלָּה וְנִמְצְאוּ יוֹרְשֵׁי הַבַּעַל יוֹרְשִׁין כָּל נְכָסֶיהָ אוֹ הַבַּעַל מֵת תְּחִלָּה וְנִמְצְאוּ יוֹרְשֵׁי הָאִשָּׁה יוֹרְשִׁין כָּל נְכָסֶיהָ כֵּיצַד דִּינָם. מַעֲמִידִין נִכְסֵי מְלוֹג בְּחֶזְקַת יוֹרְשֵׁי הָאִשָּׁה וְהַכְּתֻבָּה עִקָּר וְהַתּוֹסֶפֶת בְּחֶזְקַת יוֹרְשֵׁי הַבַּעַל וְחוֹלְקִין בְּנִכְסֵי צֹאן בַּרְזֶל יוֹרְשֵׁי הָאִשָּׁה נוֹטְלִין חֶצְיָן וְיוֹרְשֵׁי הַבַּעַל חֶצְיָן. אֲבָל אִם נָפַל הַבַּיִת עָלָיו וְעַל אִמּוֹ מַעֲמִידִין נִכְסֵי הָאֵם בְּחֶזְקַת יוֹרְשֵׁי הָאֵם שֶׁהֵם יוֹרְשִׁין וַדָּאִין אֲבָל יוֹרְשֵׁי הַבֵּן סָפֵק הֵם שֶׁאִם מֵת הַבֵּן תְּחִלָּה אֵין לְאֶחָיו מֵאָבִיו בְּנִכְסֵי אִמָּן כְּלוּם כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ:
הלכה ז׳
נָפַל הַבַּיִת עָלָיו וְעַל בֶּן בִּתּוֹ אִם הָאָב מֵת תְּחִלָּה בֶּן בִּתּוֹ יִירָשֶׁנּוּ וְנִמְצְאוּ הַנְּכָסִים שֶׁל יוֹרְשֵׁי הַבֵּן. וְאִם בֶּן בִּתּוֹ מֵת תְּחִלָּה אֵין הַבֵּן יוֹרֵשׁ אֶת אִמּוֹ בַּקֶּבֶר כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ וְנִמְצְאוּ הַנְּכָסִים שֶׁל יוֹרְשֵׁי הָאָב. לְפִיכָךְ יַחְלְקוּ יוֹרְשֵׁי הָאָב עִם יוֹרְשֵׁי בֶּן הַבַּת. וְכֵן אִם [נִשְׁבָּה] הָאָב וּמֵת בֶּן בִּתּוֹ בַּמְּדִינָה אוֹ שֶׁנִּשְׁבָּה הַבֵּן וּמֵת אֲבִי אִמּוֹ בַּמְּדִינָה יַחְלְקוּ יוֹרְשֵׁי הָאָב עִם יוֹרְשֵׁי בֶּן הַבַּת:
הלכה ח׳
נָפַל עָלָיו הַבַּיִת וְעַל אָבִיו אוֹ שְׁאָר מוֹרִישִׁין וְעָלָיו כְּתֻבַּת אִשָּׁה וּבַעֲלֵי חוֹב. יוֹרְשֵׁי הָאָב אוֹמְרִין מֵת הַבֵּן תְּחִלָּה וְלֹא הִנִּיחַ כְּלוּם וְאָבַד הַחוֹב וּבַעֲלֵי חוֹבוֹת אוֹמְרִים הָאָב מֵת תְּחִלָּה וְזָכָה הַבֵּן בִּירֻשָּׁתוֹ וְיֵשׁ לָנוּ לִגְבּוֹת מֵחֶלְקוֹ. הֲרֵי הַנְּכָסִים בְּחֶזְקַת הַיּוֹרְשִׁין וְעַל הָאִשָּׁה וּבַעֲלֵי חוֹבוֹת לְהָבִיא רְאָיָה אוֹ יֵלְכוּ לָהֶם בְּלֹא כְּלוּם:
הלכה ט׳
דִּין אֵלּוּ שֶׁמֵּתוּ תַּחַת הַמַּפּלֶת. אוֹ שֶׁטָּבְעוּ בַּיָּם. אוֹ שֶׁנָּפְלוּ לָאֵשׁ. אוֹ שֶׁמֵּתוּ בְּיוֹם אֶחָד וְזֶה בִּמְדִינָה זוֹ וְהָאַחֵר בִּמְדִינָה אַחֶרֶת. דִּין אֶחָד הוּא. שֶׁבְּכָל אֵלּוּ וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן אֵין יוֹדְעִין מִי הוּא שֶׁמֵּת תְּחִלָּה:
קרית ספר · הלכות נחלות פרק ה׳
ג׳
בן ט' לראשון בן ז' לאחרון אינו יורש כלל ואם מת הוא חולקין נכסיו וכן ספק ויבם המע"ה וכן כשאין ידוע מי מת תחלה:
נחלת הכלל · Friedberg Edition
אבן האזל · הלכות נחלות פרק ה׳
ד׳
יבמה שלא שהתה שלשה חדשים ונתיבמה בתוך שלשה חדשים וילדה בן, ואין ידוע אם בן תשעה לראשון או בן שבעה לאחרון, זה הספק אומר שמא בן המת אני ואירש את נכסי אבי כולן, ואין אתה ראוי ליבם אותה שאין אמי בת יבום, והיבם אומר שמא בני אתה ואמך ראויה ליבום ואין לך בנכסי אחי כלום. הואיל וגם זה היבם ספק שמא יבם או אינו יבם חולקין בשוה, וכן דין זה הספק עם בני היבם בנכסי המת שנתייבמה אשתו חולקין בשוה הספק נוטל מחצה ובני היבם מחצה, מת היבם אחר שחלק עם זה הספק, ובאו בני היבם הראויין לירש אביהם אע"פ שיש לזה הספק לומר אם אחיכם אני תנו לי חלק בירושה זו, ואם איני אחיכם החזירו לי החצי שלקח אביכם, אין לזה הספק בנכסי אביהן עמהן כלום, ואין מוציא מידן. הואיל וגם זה היבם ספק שמא יבם או אינו יבם חולקין בשוה, הרא"ש בפ' החולץ סי' ח' כתב בזה וז"ל ותימה ולימא יבם דל מהכא היבום שזכיתי מנכסים מכח היבום, מ"מ אני יורש של מיתנא ואתה ספק, ותנן לקמן דף ק' הוא אינו יורש אותן אלא הקרוב קרוב יורש כי הוחזקה נחלה לאותו השבט והוא לא יוציא הנחלה מחזקתה מספק, ונ"ל דמיירי שהסבא קיים הילכך מכח קורבא אין היבם זוכה בנכסים כי האב קודם והוא צריך לזכות מכח טענה דאת ברי דידי וזו טענת ספק הוא, ומ"מ הסבא נסתלק מן הנכסים בין שהוא בר מיתנא בין שהוא בן היבם הילכך חולקין הנכסים ביניהם עכ"ל, והטור פסק כדברי הרא"ש ויש חילוק בין כשהסבא קיים או לא, והמחבר בשו"ע הביא דעת הרמב"ם שלא חילק בזה, וכתב ויש מי שאומר שאם אין אבי המת קיים יטול היבם הכל, והקשה הדרישה לדעת הרא"ש מדין סבא וספק בנכסי יבם דחולקין ואמאי לא יאמר הסבא אני ודאי יורש של היבם כדין אב והספק הוא ספק בן כמו דסובר הרא"ש בספק ויבם בנכסי מיתנא שהיבם טוען אני ודאי אח, והספק הוא ספק בן, עיין מה שכתבו בזה הדרישה והט"ז. ונראה דהתוס' פ' יש נוחלין כתבו דכל היורשין יורשין מדין משמוש מכח האב שהאב יורש בקבר להנחיל לבניו, ומטעם זה לא תנן במתני' אחי האב, והקשו דאם כן למה תנן אחין, ותירצו דנקט איידי דבעי למיתני אחין מן האם לא נוחלין ולא מנחילין ותירוצם דחוק, ונראה דאיכא נ"מ בין אחין לאחי האב דאף דשניהם הוזכרו בכתוב מ"מ הא אמר בגמ' דף ק"ט אחי האב לא צריכה קרא שהאב קודם, אחי האב מכח מאן קאתו מכח אב, קאי אב קא ירתי אחי האב, וכיון דדריש שארו זה האב מלמד שהאב קודם לאחין, מוכח שהאחין אינם יורשין מכח אב אלא מכח עצמם, אלא דאיכא קרא שהאב קודם, ומשו"ה מייתי במתני' האחין ולא אחי האב. ולפי"ז מבואר דיש חילוק בין סבא וספק בנכסי יבם, ובין ספק ויבם בנכסי מיתנא, דגבי ספק ויבם בנכסי מיתנא אם הספק הוא בנו של היבם אינו יורש כלל, ומשו"ה סובר הרא"ש דמה שהיבם הוא ודאי אח, דוחה להספק שהוא ספק בן, דאם הוא בן של היבם כשהיבם חי אינו יורש כלל, אבל גבי סבא וספק בנכסי יבם, דהמיתנא הוא ג"כ יורש מצד עצמו משום אח וכן הספק אם הוא בנו של המיתנא רק דאביו שהוא הסבא קודם, וממילא הספק הוא ממ"נ יורש דגם אם הוא בן אח הוא יורש אלא דהסבא קודם מדין אב, ולענין שם יורשין שניהם יורשין, אלא דדין הירושה הוא בספק ומשו"ה חולקין. אכן דעת הרמב"ם שהביא ההלכה בסתם ולא חילק אם הסבא קיים, וכן דעת המחבר בדעת הרמב"ם צריכה ביאור, והוא פשוט דאינו סובר כדעת הרא"ש דודאי אח דוחה ספק בן, וראיית הרא"ש מהא דיורשי היבם מדחים אותו מירושת אביהם אינה ראיה, דהתם הם עכ"פ הם ודאי יורשים בפועל, אבל הכא אם יש בן אין האח יורש, וכתב כן הט"ז בסימן קס"ג, אלא דקשה לפי"ז מדברי הרמב"ם בהל' ה' שכתב נפל הבית עליו ועל אמו מעמידין נכסי האם בחזקת יורשי האם שהם יורשין ודאין, אבל יורשי הבן ספק הם שאם מת הבן תחילה אין לאחיו מאביו בנכסי אמו כלום, ומבואר דאף דיורשי האם אינם ודאין אלא אם מת היבם תחלה, אבל אם מתה האם תחילה יורש בן האם ויורשין ממנו אחיו מאביו, ומ"מ אנו אומרים שיורשי האם הם ודאים ודוחים ליורשי הבן. והנה דברי הרמב"ם שם גם בלא זה צריכים ביאור דבב"ב דף קנ"ח ע"ב במתני' דנפל הבית עליו ועל אמו דאמר ר"ע מודה אני בזה שהנכסים בחזקתן, ואמר על זה בגמ' בחזקת יורשי האם, ואמר על זה וטעמא מאי אמר אביי, הואיל והוחזקה נחלה בחזקת אותו השבט, וזה אינו כמש"כ הרמב"ם דהטעם הוא משום דיורשי האם הם ודאין, ויורשי הבן ספק, וטעמא דהוחזקה נחלה באותו השבט הוא טעם אחר, דמתחלה היתה הנחלה עומדת בחזקת משפחת האם, ובפשוטו הם שני טעמים, ואינם שייכים זה לזה, והוא תימה שיכתוב הרמב"ם טעם אחר דלא כהגמ'. ונראה דהרמב"ם סובר דטעמא שהוחזקה נחלה בחזקת אותו השבט וע"כ דהכונה בחזקת משפחת האם, לא הוי מהני בפני עצמה, דאטו לא היתה עומדת האם לינשא, ועוד דהא לא הוזכר במתני' דנפל הבית עליו ועל אמו, מתי קנתה האם את הנכסים. ואם קנתה הנכסים אחר שהיה לה הבן הא לא הוחזקה נחלה בחזקת משפחת האם, כיון שהיה לה בן העומד לירש אותה, ולכן סובר הרמב"ם דעיקר טעמא דהוחזקה נחלה בחזקת אותו השבט היינו בגדר הסבת נחלה דאף דדין הסבת נחלה לא היה אלא לבאי הארץ כיון דמצינו דאיכא גדר הסבת נחלה גם עתה מדין אין הבן יורש אמו בקבר להנחיל לאחין מן האב, ולמד אביי זה שם בדף קנ"ט מגדר הסבת נחלה, לכן כשנעשה לנו ספק בדין אם ע"פ איזה ספק אנו צריכין להוציא נכסי האם ליורשי האב על ידי ירושת בנה שיירשה להוריש לאחיו מן האב, אם הענין ספק הוא נאמר הוחזקה נחלה בחזקת אותו השבט, וסובר הרמב"ם דדוקא בצירוף עם הך טעמא דיורשי האם הם עכ"פ יורשים ודאים מעיקר הדין, אלא שאם יש בן לאם והוא מת אחרי כן מוריש לאחיו מן האב, לכן אף דהרמב"ם אינו סובר דודאי אח דוחה ספק בן, וזהו משום דאם יש בן אין האח יורש בפועל, זהו כששניהם בדרך ירושה רגילה, אבל היכי שהשאלה הוא לאחים של בנה מן האב אנו אומרים שהוחזקה נחלה בחזקת אותו השבט, וזהו משום שיורשי האם הם יורשים ודאים, ואחי בנה מן האב הם יורשים בספק, שאם מת בנה קודם מיתתה אינם יורשים. והנה מש"כ הרמב"ם וכן דין זה הספק עם בני היבם בנכסי המת שנתייבמה חולקין בשוה הספק נוטל מחצה ובני היבם מחצה, שכתב רש"י ונראה בעיני דההוא מנתא דקא מודו ליה שקיל ואידך הוי ממון המוטל בספק וחולקין, וטעמא של רש"י הוא מהא דגבי ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי סבא, דאמר הגמ' בההוא פלגא דקא מודו להו שקלי תילתא דקא מודו ליה שקל, פש להו דנקא הוי ממון המוטל בספק וחולקין, אבל הרמב"ם כתב הספק נוטל מחצה ובני היבם מחצה, וכתב המ"מ דימה הרב דין זה לדין ספק ויבם הנזכר שחולקין בנכסי המת ונוטל היבם מחצה, ואולי הודאין במקום אביהן הן עומדין, ואע"פ שהן טוענין לזה שהוא אחיהם כיון שהוא טוען דבר מיתנא הוא ומשום ספיקא פלגינן ליה בנכסים, אין לו בחצי האחר כלום, אח"כ הביא המ"מ דברי רש"י וכתב על זה וכן נראה וכן כתב הרשב"א, ודברי המ"מ בביאור שיטת הרמב"ם אינם מיושבים, דגבי ספק ויבם בנכסי המת הוי ספק השקול, אבל כאן הוא דומה ממש לספק ובני יבם בנכסי סבא דאמר הגמ' כמו שהבאנו, כתב כן הרמב"ם בהל' ה' שהחצי שמודה להם נוטלין, והשליש שמודין לו נוטל והשתות הנשאר חולקין בשוה, והמחבר באה"ע סי' קס"ג הביא שתי הדעות מקודם כד' רש"י ואח"כ כתב ויש מי שאומר בכל הנכסים חולקים בשוה הוא מחצה והם מחצה וכדעת הרמב"ם. והנה הב"ש כתב על שיטת הרמב"ם ואין להקשות מ"ש מספק ובני יבם בנכסי זקן דאין חולקין בשוה משום דכאן אם היה בא הספק עם אביהם לדין היה כל אחד נוטל מחצה, אמרינן אף השתא לא נשתנה דינם ויש להם זכות מכח אביהם ונוטלים חלק אביהם, כמו שהקשה הרא"ש שם בדין ספק ויבם בנכסי זקן, משא"כ בספק ובני יבם בנכסי זקן, אז אם היה בא לדין עם היבם היה נדחה מכל וכל, ועכשיו ע"כ דינו נתחדש ונוטל חלק א' ונוטל מה שמודים לו, ובמה שהם מחולקים עמו חולקין עכ"ל, ודבריו אינם מובנים דאיזה סברא הוא דבספק ובני יבם בנכסי מיתנא שעומדים בכח אביהם, ואם הי' בא הספק לדון עם אביהם הי' נדחה, לכן דינו נתחדש ונוטל יותר ממחצה, וכבר תמה על דבריו המגיה בט"ז, והאריך הרבה בזה, ואח"כ כתב בעצמו לתרץ וז"ל, דשאני ספק ובני יבם בנכסי המת, דהתם תיכף כשיבם זה ייבם אשתו היה כל הנכסים של המת שייכים להיבם רק אח"כ כשנולד זה הספק נתעורר דין על הנכסים של היבם שאין מגיע לו הנכסים שזכה מן המת, והדין הוא שיטול היורש החצי, והחצי השני ישאר אצל היבם, וא"כ באותו חלק שנשאר אצלו זכה בו למפרע כבר משעה שייבם אשת המת, והרי הם כנכסי היבם עצמו משעת יבום, א"כ אם מת היבם אח"כ מה לו לספק בנכסי היבם נגד בני היבם עכ"ל, וגם דבריו אינם מיושבים, חדא דעיקר יסודו שכתב דכשייבם מתחלה אשת המת זכה בהנכסים, דמנין ברור לו לומר כן, כיון שלא המתין היבם ג' חדשים, ועוד יש ספק שמא נתעברה היבמה מן המת, וגם לפי דבריו מה שייך לומר שזכה למפרע, הרי לא זכה אלא מדין חלוקה שחלק עם הספק, בשביל שלא הי' ידוע אם הספק הוא בן היבם או בן המת. לכן נראה ליישב באופן אחר, דגבי ספק ובני יבם בנכסי סבא, דהתם שניהם יורשים ודאין, בין הספק הוא יורש בכל אופן, בין אם הוא בנו של המיתנא, בין אם הוא בנו של היבם, ובין הבני יבם הם יורשין ודאין, דגם אם הספק בנו של המיתנא הם יורשין שוים עמו דהוא בנו של המיתנא, והם בניו של היבם, אלא דהמחלוקת ביניהם הוא רק על חלוקת הירושה, לכן אמרינן דפלגא דקא מודי להו שקלי תילתא דקא מודו ליה שקיל והשאר חולקין, אבל בספק ובני יבם בנכסי מיתנא כיון דהספק הוא על דין היורש, דאם הספק הוא בן המיתנא בני היבם אינם יורשים כלל דבמקום שיש בן הלא האח אביהם אינו יורש, וכשהספק נוטל מחצה הרי הוא נוטל משום ספק שמא הוא היורש היחידי, לכן אין טענה שיטול גם בצד השני שהם היורשין והוא ג"כ אחיהם, דממ"נ אם הם יורשים אינו מגיע לו חצי אלא שליש, וכיון דהדין בזה הוא בעיקר דין היורש, ומשום ספק זה אנו חולקין, לכן אינו נוטל הספק משום שני צדדים, אלא חצי משום צד שמא הוא בן המיתנא, ולכן יחלוקו בשוה.
ז׳
נפל הבית עליו ועל בן בתו, אם האב מת תחלה בן בתו יירשנו, ונמצאו הנכסים של יורשי הבן, ואם בן בתו מת תחלה אין הבן יורש את אמו בקבר כמו שבארנו, ונמצאו הנכסים של יורשי האב, לפיכך יחלקו יורשי האם עם יורשי בן הבת, וכן אם נשבה האב ומת בן בתו במדינה או שנשבה הבן ומת אבי אמו במדינה, יחלקו יורשי האב עם יורשי בן הבת. לפיכך יחלקו וכו' כתב המ"מ שיש לתמוה היאך פסק רבינו כברייתא זו אחר שפסק כדברי האומר בנפל הבית עליו ועל אמו שהנכסים בחזקת יורשי האם, ומשמע דכ"ש הוא בנכסי אבי האם דנכסים בחזקת יורשי אבי האם, והיאך יפה כח יורש זה בנכסי אבי אמו יותר מבנכסי אמו, וכבר הקשה כן הרשב"א בתשובה על דברי רבינו ולא מצא בזה תירוץ, והוא כתב דמשמע דהך ברייתא אתיא כמ"ד בנפל הבית עליו ועל אמו יחלוקו, ואין הלכה כן, ואע"פ שהביאו ממנה ראיה בגמ' לא הביאוה לענין דין זה, אלא שאין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחיו מן האב עכ"ל המ"מ, וכתב על זה הכ"מ שהרא"ש בכלל פ"ד כתב לתרץ קושיא זו שיש לחלק דאם נפל הבית עליו ועל אמו שאם מת הבן תחלה ואח"כ האם באו הנכסים ליד קרוביה, לכן מעמידים כל הנכסים לאלתר ביד קרוביה, אבל בנפל הבית עליו ועל בן בתו ממ"נ הנחלה ממשמשת בקבר לבת שהיא קרובה לבת, וספק מת האב תחלה ותחזור ותמשמש למעלה לקרוב קרוב קודם, הלכך הואיל וממ"נ ממשמשת הנחלה מן האב לבת אע"פ שהוא עדיין בחזקת אותו שבט, הואיל ויצאה מיד מי שהיתה עד היום וספק תורידנה למטה או תעלנה למעלה יחלוקו עכ"ל הרא"ש שהביא הכ"מ. והנה תי' הרא"ש קשה במה שהניח יסוד דמתחלה כשמת אבי הבת בין כשבן הבת קיים בין כשאינו קיים והנחלה חוזרת לאחיו של אבי הבת, בכל אופן יורשת הבת שהיא בקבר והנחלה ממשמשת לבנה אם הוא קיים, ואם אינו קיים, הנחלה ממשמשת לאביה, ומהאב לאחיו, וקשה דאיזה משמוש שייך אם בן הבת אינו קיים והנחלה צריך לירש אחיו של אבי הבת, איך שייך לקרוא זה משמוש, דמשמוש נחלה שייך אם בן הבן יורש ע"י הבן שהוא בקבר, או אבי האב ע"י האב שהוא בקבר, אבל אבי הבת בשעת מיתתו איך שייך שיירש את עצמו ע"י משמוש מבתו, ובודאי הירושה נופלת לאחיו אם בתו מתה, וזה ודאי דאחיו אינו יורש מכח בתו של המת אלא מכח עצמו שהוא אחיו, וא"כ גם בירושה שנפלה כשמת אבי הבת שאנו מסתפקין אם יירש אחיו או אחיו של בן בתו, הוי כמו בנפל הבית עליו ועל אמו שכתב הרמב"ם בטעמא דיורשי אמו יורשין משום דהם יורשים ודאין של אמו, ויורשי הבן הם ספק יורשין, והיינו אם מתה אמו קודם, וה"נ גבי אבי הבת אחיו הוא יורשו ודאי, ואחיו של בן בתו הוא ספק יורש. ונראה דבגמ' בב"ב דף קנ"ט ע"ב איתא בעו מיניה מרב ששת, בן מהו שיירש את אמו בקבר להנחיל לאחיו מן האב, אמר להו רב ששת תניתוה האב שנשבה ומת בנו במדינה וכו' ומוקי לה בבן בתו, ומוכיח מהברייתא דאין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחיו מן האב אח"כ, אמר ליה רב אחא בר מניומי לאביי אף אנן נמי תנינא נפל הבית עליו ועל אמו אלו ואלו מודים שיחלוקו, ואם איתא נהי נמי דבן מית ברישא לירתיה לאמיה בקבריה ולירתינהו לאחי מאבוה, אלא לאו ש"מ אין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחיו מן האב, וטעמא מאי אמר אביי נאמרה סיבה בבן ונאמרה סיבה בבעל, מה סיבה האמורה בבעל אין הבעל יורש את אשתו בקבר, אף סיבה האמורה בבן אין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחיו מן האב, והקשו בתוס' דמעיקרא מה מייתי רב ששת מברייתא כיון דהוא משנה, וכתבו דהביא הברייתא משום שהיא משבשתא הביאה והי' רוצה לתרצה, ואין תירוצם מיושב, דעכ"פ לענין האבעיא שהיא משנה מפורשת לא שייך שהביא ברייתא, ועוד מה אמר ראב"מ אף נמי תנינא דלא שייך זה על משנה לומר שהיא כהברייתא. והנה בדף קנ"ח אמתני' דאמר ר"ע הנכסים בחזקתן ומסיק הגמ' דזהו בחזקת יורשי האשה, אמר ע"ז הגמ' וטעמא מאי אמר אביי הואיל והוחזקה נחלה באותו שבט, ומבואר דלא משום דיורשי האשה מוחזקין יותר אלא דאוקמינן בחזקת אותו השבט, ואף דלא הוזכר שתהי' דוקא אמו משבט אחר והבן משבט אביו משבט אחר, ובכל אופן אף שהאב והאם הם משבט אחד הדין כן, וצ"ל דכיון דעכ"פ אפשר שיהיו האב והאם משני שבטים, לכן אמרינן דנכסי האם לגבי הבן מוקמינן בכל ספק שיהי' במיתת האם והבן מיתת מי קודם, שהוחזקה נחלת האם בחזקת יורשיה, כדי שאם יהיו משני שבטים לא תסוב הנחלה משבט האם לשבט האב, וזהו דכיון דחזינן דקפיד קרא שלא תסוב נחלה ממטה למטה, לכן אף דעיקר קרא לדין שלא תשא אשה יורשת נחלה בעל משבט אחר, לא נאמר אלא בדור זה, וכן קרא דלא תסוב נחלה ממטה למטה דמפרש הרמב"ן בפירושו לתורה דזהו אם אשה נשואה ירשה נחלה אם מתה לא יירשו בעלה ובנה את נכסיה, גם דין זה לפירושו הוא רק בדור זה כמו שכתב שם, מ"מ כיון דחזינן דקפיד קרא בהסבת נחלה, לכן אם נעשה ספק בדין ירושת האם אם האם מתה קודם וירשה בנה ובמיתתו הוריש ליורשיו שהם יורשי אביו, או הבן מת קודם ואינו יורש בקבר, ויורשי האם יורשין אותה, אמרינן שהוחזקה נחלה בחזקת אותו השבט, ואפי' האב והאם משבט אחד הוחזקה הנחלה בחזקת משפחת האם. ולפי"ז יש לומר דכיון דעיקר דין דהוחזקה נחלה בחזקת אותו השבט היסוד לזה הוא ממה דחזינן דקפיד קרא בהסבת נחלה, וכיון דעיקר קרא דהסבת נחלה נאמר בנחלת האם כדכתיב וכל בת יורשת נחלה, ולכן גם בדין הוחזקה נחלה באותו השבט לא אמרינן כן אלא ביורשת האם ולא ביורשת האב, ולכן לא אמרינן כן אלא בנפל הבית עליו ועל אמו דהדין הוא בירושת האם, אבל בנפל הבית עליו ועל בן בתו, והדין הוא בנכסי אבי הבת, לא אמרינן הוחזקה נחלה לקרובי אבי הבת, כיון דבזה ליכא הסבת נחלה, ולכן תניא בברייתא יחלוקו. ובזה נוכל לבאר מה דמייתי רב ששת ראי' מהברייתא דנפל הבית עליו ועל בן בתו לדין אין הבן יורש אמו בקבר להנחיל לאחיו מן האב, דקשה למה לא מייתי ממתני' כמו שהקשו התוס', אבל לפי"ז נוכל לומר משום דאחר דמייתי ראב"מ ראיה על זה ממתני' ואמר על זה מאי טעמא, ואמר אביי נאמרה סיבה בבן ונאמרה סיבה בבעל, ולפי"ז נוכל לומר דהילפותא דאין הבן יורש את אמו בקבר, דגמר סיבה סיבה אינו אלא מגדר הסבה, וכיון שכתבנו דדין הסבה אינו אלא באם ולא באב, וא"כ בבן בתו ליכא דינא דאין הבן יורש אמו בקבר להנחיל לאחיו מן האב, לכן מייתי רב ששת ראיה מהברייתא דנפל הבית עליו ועל בן בתו, דהתם ליכא טעמא דהסבה, ומ"מ מוכח מהברייתא דאין הבן יורש אמו בקבר להנחיל לאחיו מן האב, ואח"כ אמר ראב"מ דיש ראיה ממתני' בנפל הבית עליו ועל אמו, ועל זה אמר אביי דהילפותא היא מסיבה סיבה, ולפי"ז דכל טעמא דאינו יורש את אמו בקבר להנחיל לאחין מן האב הוא משום גדר הסבה, א"כ אין זה אלא בירושת אמו ולא בבן בתו לגבי ירושת אבי אמו, דאין בירושת אבי אמו גדר הסבה, ולכן צריך להביא הברייתא דסברה דהוא דין בפני עצמו, ולא משום גדר הסבה ממטה למטה. והנה יישבנו שיטת הרמב"ם להלכה שפסק כהמתני' וכהברייתא משום דגבי בן בתו ליכא טעמא שהוחזקה נחלה באותו השבט, אבל לפי דבריו בעצמו אין מקום ליישב שיטתו, דהא כתב בטעמא דנפל הבית עליו ועל אמו דיורשין יורשי האם משום שהם יורשין ודאין ואחיו של בן אמו הם יורשין מספק, דאם הבן מת תחלה אינו יורש בקבר להנחיל לאחיו מן האב, וכבר כתבנו דהך טעמא שייך גם בנפל עליו ועל בן בתו, אם לא שנקבל תי' הרא"ש דמתחלה נופלת הירושה לבתו שהיא בקבר, וצריך לדון מדין משמוש אם לבנה אם מת אחר אבי אמו או לאחיו של אבי אמו אם בנה מת קודם, אבל הקשיתי דמה שייך משמוש מבתו לאחיו, אלא שכבר כתבתי בהל' ד' דדברי הרמב"ם קשים שכתב בעצמו טעם שלא הוזכר בגמ', וכתבתי דסובר דטעמא דשהוחזקה נחלה באותו שבט לא הוי מהני בפני עצמה כיון דאינו אלא משום גדר הסבת נחלה דבזה היכי שהוא ספק אצלנו המעשה, אנו מעמידין בחזקת אותו השבט, אבל זה אינו אלא היכי דעכ"פ יורשי האם הם ודאי יורשים בדין אף דאינם ודאי יורשים בפועל, ולפי"ז מבואר דזה דוקא בנפל הבית עליו ועל אמו דאמר על זה ר"ע במתניתין הנכסים בחזקתן, אבל בהא דברייתא שנעשה ספק בן ובבן בתו, דבזה ליכא הסבת נחלה, ובזה ליכא טעמא שהוחזקה נחלה בחזקת אותו השבט, בזה הלכה כהברייתא דתניא יחלוקו, ולא מייתי הא דאמר ר"ע הנכסים בחזקתן.
נחלת הכלל · Friedberg Edition
משנה למלך · הלכות נחלות פרק ה׳
ו׳
אבל אם נפל הבית עליו ועל אמו וכו'. בפרק מי שמת נפל הבית עליו ועל אמו אלו ואלו מודים שיחלוקו ופירש רשב"ם ז"ל כגון שנפל הבית על רחל אשת יעקב באלמנותה ועל יוסף בנה מיעקב ולא היה לה עוד בן מיעקב ולא מאיש אחר שעכשיו טענותיהן שוות כו'. והתוס' הקשו על דברי רשב"ם הללו מכמה מקומות דלא אמרינן דבשביל שהוא ודאי בחצי דיטול הכל והנראה דהרשב"ם ס"ל דע"כ לא אמרינן דמי שהוא זוכה בחצי ודאי שיטול הכל אלא כששניהם באים מכח ירושה כגון הך דנפל הבית עליו ועל אמו דראובן בן יעקב מלאה ובנימין בן רחל מאיש אחר שניהם באים מכח ירושה ומש"ה אמרינן דיטול הכל בנימין כיון דאף לדברי ראובן מחצית הנכסים הם לבנימין. אבל כשאינם באים מכח ירושה כגון ההיא דזה אומר כולה שלי וכן ההיא דפ' בית כור דאינם באים מכח ירושה אלא או מכח טענה או מכח ספיקא דדינא בהא לא אמרינן דבשביל שהוא ודאי בחצי שיטול הכל. וכן ההיא דנפל הבית עליו ועל אביו אינם באים שניהם לזכות מכח שהם יורשים והב"ח בא מכח שטרו ומש"ה אמרינן דאף שב"ח מודה שאין לו חלק במחצית הנכסים מ"מ נוטל חלק באידך פלגא דהוי ספק וספק. אבל בנדון רשב"ם ז"ל דשניהם באים לזכות מכח ירושה אמרינן כיון שהאחד יורש ודאי מחצית הנכסים זוכה בכל. כתב מרן הב"י סי' ר"פ וז"ל ומ"ש לא שנא אם היה לה עוד בן מאיש אחר ל"ש אין לה בן מאיש אחר בס"פ מי שמת כתבו הג"א ואפילו כתובה ותוספת כו'. כך פירש רשב"ם ונחלקו עליו ריב"א וריב"ם כו'. ומחלוקת זה מבואר בתוספות על דברי ת"ק דאמר יחלוקו ומינה נשמע לדידן כו'. ודברי מרן תמוהים הם בעיני:
ח׳
נפל עליו הבית ועל אביו או שאר מורישין כו'. ז"ל הטור סי' ק"ד לוה שנפל הבית עליו ועל אביו או עליו ועל אחיו ואין שם יורש אלא הוא ובני הלוה אומרים אבינו מת ראשון וירש את מורישו בקבר והורישו לנו ואין לב"ח ליטול ממנו כלום שאינו נוטל בראוי ע"כ. ותימה דלמה הוצרך לטעם דאין ב"ח נוטל בראוי ת"ל דמצי למימר אנא מכח אבוה דאבא קא אתינא וכמ"ש בסי' רי"א גבי בן שמכר בנכסי אביו דאינו חייב להחזיר אפילו הדמים משום דתחת אבותיך יהיו בניך אמרינן לענין דינא בסי' רי"א קשה דלענין הדמים למה לי האי טעמא ת"ל משום דאין ב"ח נוטל בראוי וכמו שכתב בסי' ק"ד וכבר עמד על זה הרב בעל נתיבות משפט בנתיב ו' ח"ג יע"ש. ונראה דמה שכתב בסי' ק"ד מטעמא דראוי הוא משום שרצה להשוות הדינים דבין היכא דנפל הבית על יעקב ועל ראובן ובין היכא דנפל הבית על ראובן ועל חנוך ובא יעקב לומר שראובן מת תחלה ואח"כ חנוך דאילו אמרינן דאין ב"ח נוטל בראוי בהאי גוונא נמי דנפל הבית על ראובן ועל חנוך אין ב"ח נוטל כלום אבל אילו היה אומר דטעמא דנפל הבית עליו ועל אביו הוא משום דמצי למימר מכח אבוה דאבא קאתינא א"כ היכא דנפל הבית עליו ועל בנו הוה אמינא דהדין עם הבע"ח משום דתחת אבותיך יהיו בניך שמענו אבל תחת בניך יהיו אבותיך לא שמענו וכמ"ש מוהרח"ש סי' כ"ח וא"כ יכול ב"ח לומר ליעקב אף שתימצי לומר כדבריך שראובן מת תחלה מ"מ הרי חזרה הירושה לראובן וירושת ראובן אני נוטל בחובי מש"ה כתב טעמא דראוי שהוא טעם כולל לשתי החלוקות ומ"ש בסי' רי"א טעמא דמכח אבוה דאבא קא אתינא משום דס"ל דהא דאמרינן בגמ' בן שמכר בנכסי אביו ומת בנו מוציא מיד הלקוחות לאו לענין דמים בלבד אתמר וכמ"ש התוס' אלא לענין הקרקע נמי אתמר וכגון שהיה אביו גוסס ואמר מה שאירש מאבא היום מכור לך שתקנו חכמים שהוא מכור וזהו שכתב אפילו אמר מה שאירש מאבא היום מכור לך ומת הבן בחיי האב ואח"כ מת האב בן הבן מוציא מיד הלקוחות משום דמצי למימר אנא מכח אבוה דאבא קא אתינא אבל אם לא היה יורש אלא את אביו פשיטא דאינו יכול להוציא מיד הלקוחות משום דמצי למימר אבוך קא מזבין ואת מפקת וא"כ מה שכתב שכיון שמת כו' לא קאי אלא למה שכתב מוציא מיד הלקוחות אבל לענין הדמים לא איצטריך זה הטעם וכבר הביא טעמו בסי' ק"ד: כתב בעל התרומות בשער מ"ח ח"ג ס"ב ומצאתי כתוב דאיכא לעיוני אי אמרינן הכי בשאר יורשין או לא כגון חנוך שירש שמעון אחי אבא אי ב"ח דראובן גובה מחנוך מי אמרינן דאבי אביו הוא דאיתיה להאי דינא משום דכתיב תחת אבותיך יהיו בניך או דלמא לא שנא ע"כ. וכתב הרב בעל ג"ת שמדברי ה"ה ספ"ה מהל' נחלות שכתב ומסקנא דגמ' דבכל יורשין כן אפילו בבן ואב שמתו כו'. משמע דס"ל דבבן ואב הוא חדוש יותר הפך סברת ב"ה והניחו בצ"ע. וכבר נתעורר ג"כ בזה הרב כנה"ג בס"ס ק"ד. ובמחילה רבה מכבוד תורתם נראה דה"ה לא בא לאשמועינן אלא דלא נימא דדין זה דנפל הבית הוא דוקא היכא דיורשי האב הם אחיו של ראובן דלאו מכח ראובן באים לירש שהרי הם גם ראויים לירש את יעקב כמוהו וכדדחינן בגמ' לא יורשיו אחיו מורישיו אחי דאבוה אבל היכא דהיורש הוא הבן הוה אמינא דהדין עם הב"ח משום דכי נמי מת הבן ואח"כ האב נימא להן ב"ח ירושת אבוהון קא שקילנא לזה כתב ה"ה דאפילו בבן ואב הדין כך משום דמצי למימר אנא מכח אבוה דאבא קאתינא משום דס"ל דדחיה בעלמא הוא דאמרינן אבל בקושטא דמילתא דיורשי האב בני וכמ"ש רשב"ם אבל בספקו של בעה"ת בזה לא גילה דעתו ה"ה: כתב מהר"ם בח"א סי' צ"ט דמאי דלא כתב הרמב"ם ז"ל דין הראוי לגבי אשה וב"ח הוא משום דלא משכחת לה וההיא דנפל הבית הוי מטעמא דמצי למימר אנא מכח אבוה דאבא קאתינא והא דתנן הבכור אינו נוטל בשבח ולא בראוי ולא האשה בכתובתה משום דלגבי בכור משכחת לה ראוי כגון מלוה תני נמי ולא האשה בכתובתה אע"ג דלגבי אשה לאו מטעם ראוי נגעו בה ועוד האריך יע"ש. וקשה לי ממ"ש רבינו ברפ"ג מהלכות אלו אין הבכור נוטל פי שנים כו' כיצד אחד ממורישי אביו שמת כו'. ואי כדברי מהר"ם דס"ל לרבינו דההיא דנפל הבית לאו מטעם ראוי נגעו בה ומאי דתנן דאין הבכור נוטל בראוי איצטריך למלוה אם כן איך כתב דטעם דאין הבכור נוטל היכא שמת אחד ממורישי אביו לאחר מיתת אביו מטעם ראוי דהא אפילו אי אמרינן דהבכור נוטל בראוי אפילו הכי לא הוה שקיל בכה"ג משום דמצי למימר אנא מכח אבוה דאבא קאתינא ובשלמא מדברי הגמ' דפרק יש בכור דאמרינן דוכולם אין נוטלין בראוי אתי לאתויי נכסי דאבא לא תיקשי משום דאפשר לומר דבגמרא לפום הקס"ד דלא אמרינן תחת אבותיך יהיו בניך לענין דינא קיימי אבל אה"נ דלפי המסקנא ראוי דלגבי בכור לא איקני אלא משום מלוה אבל מדברי רבינו קשה דלמה ליה משום טעמא דראוי. עוד קשה לי דאיך נוכל לומר דלא משכחת לה דין ראוי הרי כופר דהוא ראוי משום דאינו משתלם אלא לאחר מיתה וכדאמרינן בפ"ד דקמא (דף מ"ב) (*א"ה עיין בתשובת הרב המחבר לעיל פכ"א מהל' מלוה ולוה): עוד כתב הרב שם דאם תפסה לחשבון הנדוניא דמהני לה תפיסה משום דיכולה לומר תרי קים לי קים לי כמ"ד דב"ח גובה מן הראוי וקים לי כמ"ד דנדוניא דין חוב יש לה ע"כ. וקשיא ליה דהא למ"ד דמתני' דנפל הבית לאו מטעם ראוי נגעו בה אלא משום דמצי למימר אנא מכח אבוה דאבא קאתינא צריכה לומר תלת קים לי קים לי כמ"ד דבע"ח גובה מראוי וקים לי כמ"ד דכל היכא דגובה מן הראוי לא מצי למימר מכח אבוה דאבא קא אתינא וקים לי כמ"ד דנדוניא דין חוב יש לה ובתלת קים לי מוציאין מן המוחזק. (*א"ה עיין לעיל פ"ד מהל' מלוה ולוה הלכה ז'):
נחלת הכלל · Warsaw, 1881
אור שמח · הלכות נחלות פרק ה׳
א׳
הניח בנות וטומטום כו' יורשות בשוה כו': סברת רבינו נראה דאף בנכסים מועטים ירושות בשוה וליכא תקנתא דמזונות בנות כלל, דחזינן דפרנסה דאלימא טפי תקנתא דילה דגובה ממשועבדין ואפילו כן אמרו דמי שמת והניח בן וב' בנות וכו' דכיון דאיכא ריוח ביתא מהני נכסי לא תקנו לה פרנסה, כש"כ במזונות בנות בנכסים מועטים בכה"ג דאם נוקים על דין תורה יורשין כולן כאחד, ודאי דלא תקנו חכמים בזה מזונות שידחו לבן, לכן כיון דהטומטום ספק ולא יהיה יפה כחו מהבנות ודאי דליכא תקנתא דמזונות בנות גבייהו, ואם יחוש שמא יקרע וימצא זכר הלא אז ג"כ יזונו הבנות, ואי משם שהטומטום כבר אכל מחלקו אטו ע"ז ניחוש, הלא אם קדמו ומכרו הבנים בנכסים מועטים ג"כ מה שמכרו מכרו ולא חששו חכמים בזה, וברור כסברת רבינו באין ספק, והרא"ש אולי לטעמו אזיל דפוסק שם כשיטת ירושלמי דגם גבי פרנסה לא איכפת לן בריוח ביתא יעו"ש סוף פרק מציאת האשה ודוק:
ד׳
ראה ברא"ש שסובר היכי דליכא סבא הוי היבם ודאי יורש והספק ספק יורש וכולהו נכסים ליבם יעו"ש דאיהו אחיו ודאי. וביש"ש ורש"א השיגו עליו וזה דעת רבינו, ולהרא"ש קצת צ"ע בריש פ' יש בכור דתנא מי שלא שהתה אחרי בעלה ג' חדשים וילדה כו' בכור לכהן ואינו בכור לנחלה דפריך הא כפשוט שקיל וכו' ומשני ר' ירמיה לבא אחריו וכו', הא מוקמינן מתניתין בהרשאה וכו', דהוי ליה לתרץ כגון שניסת לאחד ולא שהתה ג' חדשים וניסת לאח אבי בעלה דמותר אדם באשת בן אחיו ומת הבעל השני הוא אחי אביו של הבעל הראשון וכי טעין הספק אני בנו של הבעל השני והנכסים שלי טעין הבעל הראשון את ברי ואני בן אחיו והנני ודאי יורש ושקיל כל הנכסים כאילו היה טענה זו באביו שהוא אחיו של הבעל השני, וכי שקיל כל הנכסים תו מת אחר כך ובאים הבנים לחלוק בנכסיו טעין הספק ממה נפשך או כולהו נכסים שלי שאני בן אחיו של אביו וכל נכסים דידי ואם הריני בנו של ראשון הרי יש לי חלק עמכם והנני בכור ויש לי שני חלקים עמכם בנכסיו, ור' ירמיה סבר ביבמות הדר דינא, א"כ כפשוט שקיל הספק עם האחין ממה נפשך וחלק בכורה אינו נוטל דיאמרו לו אמת שאתה אחינו, אבל מכל מקום ספק שמא בן הבעל השני ולא קרינא בך יכיר שלא הוכרת לבן לאבינו בחייו והנך כפשוט, וזה אוקימתא מחוורת טובא, ומזה ראיה דלא כהרא"ש ובכה"ג פלגי בנכסי הבעל השני וכי מת אחר זה בעל הראשון א"כ למ"ד הדר דינא בעי למיהדר מה דשקיל מקודם בבעל שני ולמיפלג מחדש כל הנכסים וזה לא מרומז במשנה ודוק. ויש להאריך הרבה בדין קם דינא ואכמ"ל:
ט׳
דין אלו שמתו תחת כו' או שמתו ביום אחד וזה במדינה זו והאחר במדינה אחרת כו': לכאורה נראה דאם מת האחד במדינה זו ויודעין אנו אימת מת רק מספקא לן על האחר שמת במדינה אחרת מתי מת הלא מוקמינן ליה אחזקת חיים ולומר שלאחר כן מת, נמצא דהנכסים בחזקת יורשין דיליה, ומהך דנשבה האב ומת כו' שם יש לומר כיון דנשבה כתבו תוספות בפרק המפקיד ל"ט דחייש למיתה משום דהוא בשביה וביסורים לכן איתרע חזקת חיים דיליה, ולא נתברר אצלי כוונת רבינו אם סובר דכיון דמת לא מוקמינן אחזקת חיים לומר השתא הוא דמת וכדברי הט"ז סימן שצ"ז, או כוון דמיירי בשעה אחד ומסתבר דדעתו כסברת הט"ז ורק בימים מצינן לחקור באיזה יום אבל שעות לא דייקי אינשי ואורחא דמילתא נקיט ביום אחד והלכה רבתי קמ"ל ואינו פשוט כ"כ ודוק:
נחלת הכלל · Friedberg Edition
על הפרק הזה
רמב״ם הלכות נחלות ה׳, מתוך הלכות נחלות שבספר משפטים. משנה תורה - "היד החזקה" לרבנו משה בן מימון - הוא חיבור ההלכה המקיף הראשון, הסוקר את כל התורה שבעל פה בלשון ברורה ומסודרת לפי נושאים, בעברית מנוקדת. המובא כאן הוא לימוד המקור ואינו פסק הלכה. פסיקה למעשה תלויה בנסיבות, במנהג ובהכרעת פוסק - בשאלה למעשה יש לפנות לרב.
רמב”ם, משנה תורה - נחלת הכלל