הַתּוֹרָה
התחילו ללמוד

רמב״ם - הלכות מכירה · פרק י״א

ספר קניין · 18 הלכות. משנה תורה לרמב״ם, בעברית מנוקדת.

הלכות מכירה · פרק י״א
הלכה א׳
הַמַּקְנֶּה בֵּין קַרְקַע בִּין מִטַּלְטְלִין וְהִתְנָה תְּנָאִין שֶׁאֶפְשָׁר לְקַיְּמָן. בֵּין שֶׁהִתְנָה הַמַּקְנֶה בֵּין שֶׁהִתְנָה הַקּוֹנֶה. אִם נִתְקַיְּמוּ הַתְּנָאִין נִקְנָה הַדָּבָר שֶׁהֻקְנָה. וְאִם לֹא נִתְקַיֵּם הַתְּנַאי לֹא קָנָה. וּכְבָר בֵּאַרְנוּ מִשְׁפְּטֵי הַתְּנָאִים בְּהִלְכוֹת אִישׁוּת:
הלכה ב׳
בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּשֶׁקָּנָה בְּדֶרֶךְ מִן הַדְּרָכִים שֶׁקּוֹנִין בָּהֶן וַהֲרֵי יֵשׁ עָלָיו לְקַיֵּם אֶת הַתְּנַאי. אֲבָל אִם לֹא קָנָה עַתָּה וְהִתְנָה עִמּוֹ שֶׁאִם נִתְקַיֵּם הַתְּנַאי זֶה יִקְנֶה וְאִם לֹא נִתְקַיֵּם לֹא יִקְנֶה אַף עַל פִּי שֶׁנִּתְקַיֵּם הַתְּנַאי לֹא קָנָה. שֶׁזּוֹ אַסְמַכְתָּא הִיא. שֶׁהֲרֵי סָמַךְ קְנִיָּתוֹ לַעֲשׂוֹת כָּךְ וְכָךְ וְכָל אַסְמַכְתָּא אֵינָהּ קוֹנָה שֶׁהֲרֵי לֹא גָּמַר בְּלִבּוֹ לְהַקְנוֹתוֹ:
הלכה ג׳
כֵּיצַד. הַמּוֹכֵר בַּיִת לַחֲבֵרוֹ אוֹ נְתָנוֹ לוֹ בְּמַתָּנָה עַל מְנָת שֶׁיֵּלֵךְ עִמּוֹ לִירוּשָׁלַיִם בְּיוֹם פְּלוֹנִי. וְהֶחֱזִיק זֶה בַּבַּיִת. הֲרֵי זֶה קָנָה כְּשֶׁיֵּלֵךְ עִמּוֹ לִירוּשָׁלַיִם בְּאוֹתוֹ הַיּוֹם. וְאִם עָבַר אוֹתוֹ הַיּוֹם וְלֹא הָלַךְ לֹא קָנָה. אֲבָל אִם הִתְנָה וְאָמַר לוֹ אִם תֵּלֵךְ עִמִּי לִירוּשָׁלַיִם בְּיוֹם פְּלוֹנִי אוֹ אִם תָּבִיא לִי דָּבָר פְּלוֹנִי אֶתֵּן לְךָ בַּיִת זֶה אוֹ אֶמְכְּרֶנוּ לְךָ בְּכָךְ וְכָךְ. וְהָלַךְ עִמּוֹ בְּאוֹתוֹ הַיּוֹם אוֹ שֶׁהֵבִיא לוֹ. אַף עַל פִּי שֶׁהֶחְזִיק בַּבַּיִת אַחַר שֶׁקִּיֵּם הַתְּנַאי לֹא קָנָה שֶׁזּוֹ הִיא אַסְמַכְתָּא. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:
הלכה ד׳
לְפִיכָךְ הַנּוֹתֵן עֵרָבוֹן לַחֲבֵרוֹ וְאָמַר לוֹ אִם אֲנִי חוֹזֵר בִּי עֶרְבוֹנִי מָחוּל לְךָ וְהַלָּה אוֹמֵר וְאִם אֲנִי חוֹזֵר בִּי אֶכְפּל לְךָ עֶרְבוֹנְךָ. אִם חָזַר בּוֹ הַלּוֹקֵחַ קָנָה זֶה הָעֵרָבוֹן שֶׁהֲרֵי הוּא תַּחַת יָדוֹ. וְאִם חָזַר בּוֹ הַמּוֹכֵר אֵין מְחַיְּבִין אוֹתוֹ לִכְפּל הָעֵרָבוֹן שֶׁזּוֹ אַסְמַכְתָּא הִיא וְאַסְמַכְתָּא לֹא קָנָה:
הלכה ה׳
וְכֵן מִי שֶׁפָּרַע מִקְצָת חוֹבוֹ וְהִשְׁלִישׁ אֶת הַשְּׁטָר וְאָמַר לוֹ אִם לֹא נָתַתִּי לְךָ עַד יוֹם פְּלוֹנִי תֵּן לוֹ שְׁטָרוֹ וְהִגִּיעַ זְמַן וְלֹא נָתַן לוֹ. לֹא יִתֵּן הַשָּׁלִישׁ אֶת הַשְּׁטָר שֶׁזּוֹ אַסְמַכְתָּא הִיא:
הלכה ו׳
וְכֵן כָּל תְּנָאִין שֶׁמַּתְנִין בְּנֵי אָדָם בֵּינֵיהֶן. אַף עַל פִּי שֶׁהֵן בְּעֵדִים וּבִשְׁטָר. אִם יִהְיֶה כָּךְ אוֹ אִם תַּעֲשֶׂה כָּךְ אֶתֵּן לְךָ מָנֶה אוֹ אַקְנֶה לְךָ בַּיִת זֶה. וְאִם לֹא יִהְיֶה אוֹ לֹא תַּעֲשֶׂה לֹא אַקְנֶה לְךָ וְלֹא אֶתֵּן לְךָ. אַף עַל פִּי שֶׁעָשָׂה אוֹ שֶׁהָיָה הַדָּבָר לֹא קָנָה. שֶׁכָּל הָאוֹמֵר אִם יִהְיֶה אִם לֹא יִהְיֶה לֹא גָּמַר וְהִקְנָה. שֶׁהֲרֵי דַּעְתּוֹ עֲדַיִן סוֹמֶכֶת שֶׁמָּא יִהְיֶה אוֹ שֶׁמָּא לֹא יִהְיֶה:
הלכה ז׳
כָּל הָאוֹמֵר קְנֵה מֵעַכְשָׁו אֵין כָּאן אַסְמַכְתָּא כְּלָל וְקָנָה. שֶׁאִלּוּ לֹא גָּמַר לְהַקְנוֹתוֹ לֹא הִקְנָהוּ מֵעַכְשָׁו. כֵּיצַד. אִם בָּאתִי מִכָּאן וְעַד יוֹם פְּלוֹנִי קְנֵה בַּיִת זֶה מֵעַכְשָׁו וְקָנוּ מִיָּדוֹ עַל כָּךְ. הֲרֵי זֶה קָנָה אִם בָּא בְּתוֹךְ הַזְּמַן שֶׁקָּבַע. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:
הלכה ח׳
מִי שֶׁמָּכַר חֲצֵרוֹ אוֹ שָׂדֵהוּ. וּפֵרֵשׁ בִּשְׁעַת הַמְּכִירָה שֶׁהוּא מוֹכֵר כְּדֵי לֵילֵךְ לְמָקוֹם פְּלוֹנִי אוֹ מִפְּנֵי הַמָּטָר שֶׁנִּמְנַע כְּדֵי לִקְנוֹת חִטִּים בִּדְמֵי חֲצֵרוֹ הֲרֵי זֶה כְּמוֹכֵר עַל תְּנַאי. לְפִיכָךְ אִם יָרַד הַמָּטָר אַחַר שֶׁמָּכַר. אוֹ בָּאוּ חִטִּין וְהוּזְלוּ. אוֹ נִמְנַע הַדֶּרֶךְ לֵילֵךְ לְאוֹתָהּ הָאָרֶץ. אוֹ שֶׁלֹּא נִסְתַּיֵּעַ לוֹ לַעֲלוֹת אוֹ לִקְנוֹת חִטִּים. הֲרֵי זֶה מַחְזִיר אוֹתָן הַדָּמִים וְתַחְזֹר לוֹ קַרְקַע. שֶׁהֲרֵי פֵּרֵשׁ שֶׁאֵינוֹ מוֹכֵר אֶלָּא לַעֲשׂוֹת דָּבָר פְּלוֹנִי וַהֲרֵי לֹא נַעֲשָׂה. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּהֶן:
הלכה ט׳
אֲבָל הַמּוֹכֵר סְתָם אַף עַל פִּי שֶׁהָיָה בְּלִבּוֹ שֶׁמִּפְּנֵי כָּךְ וְכָךְ הוּא מוֹכֵר. וְאַף עַל פִּי שֶׁמַּרְאִין הַדְּבָרִים שֶׁאֵינוֹ מוֹכֵר אֶלָּא לַעֲשׂוֹת כָּךְ וְכָךְ וְלֹא נַעֲשָׂה אֵינוֹ חוֹזֵר. שֶׁהֲרֵי לֹא פֵּרֵשׁ וּדְבָרִים שֶׁבַּלֵּב אֵינָן דְּבָרִים:
הלכה י׳
מִי שֶׁהִקְנָה לַחֲבֵרוֹ וְהִתְנָה עָלָיו עַל מְנָת שֶׁתִּתֵּן מִקָּח זֶה אוֹ תִּמְכְּרֶנוּ לִפְלוֹנִי. אִם נְתָנוֹ אוֹ מְכָרוֹ לְאוֹתוֹ פְּלוֹנִי קָנָה. וְאִם לֹא קִיֵּם הַתְּנַאי וּמְכָרוֹ לְאַחֵר אוֹ שֶׁלֹּא מְכָרוֹ וְלֹא נְתָנוֹ בַּזְּמַן שֶׁקָּבַע לוֹ לֹא קָנָה. וְכֵן הַמּוֹכֵר אוֹ הַלּוֹקֵחַ שֶׁהִתְנוּ שֶׁיַּחְזִיר לוֹ הַמִּקָּח בִּזְמַן פְּלוֹנִי אוֹ כְּשֶׁיִּתֵּן לוֹ הַמָּעוֹת. הֲרֵי הַמֶּכֶר קַיָּם וְיַחְזִיר כְּשֶׁהִתְנָה:
הלכה י״א
מָכַר קַרְקַע לַחֲבֵרוֹ וְהִתְנָה הַמּוֹכֵר וְאָמַר לַלּוֹקֵחַ כְּשֶׁיִּהְיוּ לִי מָעוֹת תַּחְזִיר לִי הַקַּרְקַע זוֹ הֲרֵי הַפֵּרוֹת שֶׁל מוֹכֵר. מָכַר לוֹ סְתָם וְאָמַר לוֹ הַלּוֹקֵחַ מִדַּעְתּוֹ כְּשֶׁיִּהְיוּ לְךָ מָעוֹת תְּבִיאֵם לִי וַאֲנִי אַחְזִיר לְךָ קַרְקַע זוֹ. הֲרֵי הַתְּנַאי קַיָּם וְהַלּוֹקֵחַ אוֹכֵל פֵּרוֹת. וְאֵין בָּזֶה אֲבַק רִבִּית שֶׁהֲרֵי מִדַּעְתּוֹ חִיֵּב עַצְמוֹ בִּתְנַאי זֶה:
הלכה י״ב
מַעֲשֶׂה בְּאִשָּׁה שֶׁשָּׁלְחָה רְאוּבֵן לִקְנוֹת לָהּ חָצֵר מִשִּׁמְעוֹן שֶׁהָיָה קְרוֹבוֹ וְאָמַר שִׁמְעוֹן הַמּוֹכֵר לִרְאוּבֵן הַשָּׁלִיחַ אִם יִהְיוּ לִי מָעוֹת תַּחְזִיר לִי פְּלוֹנִית קְרוֹבָתִי קַרְקַע זוֹ. וֶהֱשִׁיבוֹ רְאוּבֵן וְאָמַר לוֹ אַתָּה וּפְלוֹנִית קְרוֹבִים כְּמוֹ אַחִים. כְּלוֹמַר הַדָּבָר קָרוֹב שֶׁהִיא תַּחְזִיר לְךָ וְאֵינָהּ מַקְפֶּדֶת עַל זוֹ. וּבָא מַעֲשֶׂה לִפְנֵי חֲכָמִים וְאָמְרוּ הֲרֵי זֶה הַשָּׁלִיחַ לֹא קָנָה כְּלוּם שֶׁהֲרֵי לֹא סָמְכָה דַּעְתּוֹ שֶׁל קָרוֹב זֶה עַל דִּבְרֵי הַשָּׁלִיחַ מִפְּנֵי שֶׁלֹּא הֱשִׁיבוֹ תְּשׁוּבָה בְּרוּרָה וְנִמְצָא שֶׁלֹּא גָּמַר וְלֹא הִקְנָה. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:
הלכה י״ג
אַסְמַכְתָּא שֶׁקָּנוּ מִיָּדוֹ עָלֶיהָ בְּבֵית דִּין חָשׁוּב הֲרֵי זֶה קָנָה. וְהוּא שֶׁיִּתְפֹּס זְכֻיּוֹתָיו בְּבֵית דִּין. וְהוּא שֶׁלֹּא יִהְיֶה אָנוּס:
הלכה י״ד
כֵּיצַד. הֲרֵי שֶׁהִתְפִּיס שְׁטָרוֹ אוֹ שׁוֹבְרוֹ בְּבֵית דִּין. וְקָנוּ מִיָּדוֹ שֶׁאִם לֹא בָּא בְּיוֹם פְּלוֹנִי יִנָּתֵן שְׁטָר זֶה לְבַעַל דִּינוֹ וְהִגִּיעַ הַיּוֹם וְלֹא בָּא הֲרֵי אֵלּוּ נוֹתְנִים. וְאִם עִכְּבוֹ נָהָר אוֹ חֹלִי מִלָּבוֹא לֹא יִתְּנוּ. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וְהוּא שֶׁיִּהְיֶה בְּבֵית דִּין חָשׁוּב:
הלכה ט״ו
הַמְחַיֵּב עַצְמוֹ בְּמָמוֹן לְאַחֵר בְּלֹא תְּנַאי כְּלָל. אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הָיָה חַיָּב לוֹ כְּלוּם הֲרֵי זֶה חַיָּב. שֶׁדָּבָר זֶה מַתָּנָה הִיא וְאֵינָהּ אַסְמַכְתָּא. כֵּיצַד. הָאוֹמֵר לְעֵדִים הֱווּ עָלַי עֵדִים שֶׁאֲנִי חַיָּב לִפְלוֹנִי מָנֶה. אוֹ שֶׁכָּתַב לוֹ בִּשְׁטָר הֲרֵינִי חַיָּב לְךָ מָנֶה אַף עַל פִּי שֶׁאֵין שָׁם עֵדִים. אוֹ שֶׁאָמַר לוֹ בִּפְנֵי עֵדִים הֲרֵינִי חַיָּב לְךָ מָנֶה בִּשְׁטָר. אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא אָמַר אַתֶּם עֵדַי. הוֹאִיל וְאָמַר בִּשְׁטָר הֲרֵי זֶה כְּמִי שֶׁאָמַר הֱווּ עָלַי עֵדִים וְחַיָּב לְשַׁלֵּם. אַף עַל פִּי שֶׁשְּׁנֵיהֶם מוֹדִים וְהָעֵדִים יוֹדְעִים שֶׁלֹּא הָיָה לוֹ אֶצְלוֹ כְּלוּם. שֶׁהֲרֵי חִיֵּב עַצְמוֹ. כְּמוֹ שֶׁיִּשְׁתַּעְבֵּד הֶעָרֵב. וְכָזֶה הוֹרוּ רֹב הַגְּאוֹנִים:
הלכה ט״ז
חִיֵּב עַצְמוֹ בְּדָבָר שֶׁאֵינוֹ קָצוּב. כְּגוֹן שֶׁאָמַר הֲרֵינִי חַיָּב לָזוּן אוֹתְךָ אוֹ לְכַסּוֹת חָמֵשׁ שָׁנִים. אַף עַל פִּי שֶׁקָּנוּ מִיָּדוֹ לֹא נִשְׁתַּעְבֵּד. שֶׁזּוֹ כְּמוֹ מַתָּנָה הִיא וְאֵין כָּאן דָּבָר יָדוּעַ וּמָצוּי שֶׁנְּתָנוֹ בְּמַתָּנָה. וְכֵן הוֹרוּ רַבּוֹתַי:
הלכה י״ז
וּמִפְּנֵי מָה הַפּוֹסֵק עִם אִשְׁתּוֹ שֶׁיִּהְיֶה זָן אֶת בִּתָּהּ חַיָּב לְזוּנָהּ. מִפְּנֵי שֶׁפָּסַק בִּשְׁעַת נִשּׂוּאִין וְהַדָּבָר דּוֹמֶה לִדְבָרִים הַנִּקְנִין בַּאֲמִירָה:
הלכה י״ח
כְּשֶׁהָיוּ חַכְמֵי סְפָרַד רוֹצִים לְהַקְנוֹת בְּאַסְמַכְתָּא כָּךְ הָיוּ עוֹשִׂין. קוֹנִין מִזֶּה שֶׁהוּא חַיָּב לַחֲבֵרוֹ מֵאָה דִּינָרִין. וְאַחַר שֶׁחִיֵּב עַצְמוֹ קוֹנִין מִבַּעַל חוֹבוֹ שֶׁכָּל זְמַן שֶׁיִּהְיֶה כָּךְ אוֹ שֶׁיַּעֲשֶׂה כָּךְ הֲרֵי הַחוֹב זֶה מָחוּל לוֹ מֵעַכְשָׁו. וְאִם לֹא יִהְיֶה אוֹ לֹא יַעֲשֶׂה הֲרֵינִי תּוֹבְעוֹ בְּמָמוֹן שֶׁחִיֵּב עַצְמוֹ בּוֹ. וְעַל דֶּרֶךְ זוֹ הָיִינוּ עוֹשִׂין בְּכָל הַתְּנָאִין שֶׁבֵּין אָדָם לְאִשְׁתּוֹ בְּשִׁדּוּכִין וּבְכָל הַדְּבָרִים הַדּוֹמִין לָהֶם:

אבן האזל · הלכות מכירה פרק י״א

נחלת הכלל · Friedberg Edition

משנה למלך · הלכות מכירה פרק י״א

א׳
אם נתקיימו התנאים נקנה הדבר כו'. המקנה או הנותן לחבירו ע"מ שלא יעשה איזה דבר יש להסתפק אם התנאי נמשך אף לאחר מיתת הנותן או דלמא אין התנאי קיים אלא בחיי הנותן דוקא. ולכאורה נראה שדין זה תלוי באותה שנחלקו הגאנים במגרש ע"מ שלא תשתי יין ושתתה לאחר מיתת המגרש דיש מי שסובר שנתבטל הגט וי"א דלא נתבטל כמו שהביא פלוגתא זו ה"ה פ"ח מהל' גירושין הלכה י"א יע"ש. ונראה דיש ללמוד משם לממונות כגון הנותן מתנה לבנו ואין לו יורש אחר ע"מ שלא יעשה איזה דבר דאפשר דדמי לגט. ונפקא מינה לב"ח של נותן שהיה אחר המתנה דאי אמרת דנתבטלה המתנה אתי ב"ח וטריף. ומ"מ נראה דהכא לכ"ע כל שעבר על תנאו נתבטלה המתנה ודוק: הנה האומר ה"ז גיטך אם לא באתי ונאנס ולא בא קי"ל דמן הדין היה ראוי לומר דשמיה מתיא ונתבטל הגט אלא דחז"ל אמרו דאין אונס בגיטין ומש"ה כל שלא קיים התנאי אף שהיה אנוס בקיום התנאי הוה גט. אך בשאר דברים כגון האומר הריני מתחייב ליתן לך מנה אם לא באתי למקום פלוני לזמן פלוני ונאנס ולא בא נתבטל החיוב כיון שהיה אנוס בקיום התנאי. וכן אם התנה ואמר ה"ז גיטך אם באתי ואנסוהו והביאוהו בע"כ בגיטין הוי גט משום דאין אונס בגיטין אך בממונות נראה דלא חל החיוב כיון שהיה אנוס בקיום התנאי. והנה כל הצדדים האלו שכתבנו הוא שנתקיים התנאי וחל המעשה אלא שקיום התנאי היה באונס אך באומר ה"ז גיטך אם לא באתי ואנסוהו והביאוהו דנמצא דנתבטל הגט באונס. וכן באומר ה"ז גיטך אם באתי ועיכבוהו עכו"ם בע"כ ולא הניחוהו לבא וזה היה רוצה לבא ולקיים הגט דנמצא דהגט נתבטל באונס בזה דעת הריב"ש הביא דבריו מהר"ם אלשקאר בתשובה דאף אם נאמר דיש טענת אונס בגיטין הכא לא שייך לומר טענת אונס ולומר דכיון דנתבטל משום אונס לא חשיב ביטול משום דבטענת אונס לא שייך אלא בקיום התנאי אז שייך לומר דאף שנתקיים התנאי לא חשיב קיום כיון שבאונס נתקיים אך בביטול התנאי אף שנתבטל באונס לא שייך לומר דלא יחשב ביטול כיון שהיה באונס דהא כיון שנתבטל אף שהיה באונס אין כאן גט. ומינה דבממונות נמי כל שנתבטל התנאי אף שהיה באונס אין כאן חיוב: כתב הריב"ש סימן שפ"ז דהא דאמרינן ע"מ שתתני לי מאתים זוז דנתינה בע"כ אינה נתינה הוא דוקא בגיטין דלצעורה מכוין. ואין דבריו נראים אצלי כלל ובפירוש הביאו מחלוקת זה גדולי המורים גבי ממון. ועוד דמבתי ערי חומה ילפינן לה והטעם דנותן גט או מתנה ע"מ שתתן לו שכוונתו היא שהיא תתן והוא יקבלם ובהבצר אחד מהם אינו רוצה ליתן גט ולא המתנה ומש"ה למ"ד דנתינה בע"כ לא שמה נתינה אינה מגורשת ולא קנה המתנה:
ב׳
וכל אסמכתא אינה קונה וכו'. כל היכא דלא קנה השדה משום אסמכתא אם היה המכר בשטר חזרו המעות להיות כמלוה בשטר וטריף ממשעבדי כ"כ הרב בעה"ת שער מ"ז. אך מתשובת הרשב"א שהביא מרן סימן רנ"ה דפחות מבן כ' שמכר בנכסי אביו שהמעות דינם כמלוה על פה כיון שאין עיקר המקח מקח נראה דה"ה בנדון זה דאסמכתא דחזרו להיות כמלוה על פה ודוק (א"ה עיין לעיל רפ"י מהלכות אלו): מי שהתנה עם אשתו שאם ישא אשה אחרת שישלם לה התוספת נסתפק הר"ב ל"ר סימן רכ"ה אם יש בזה דין אסמכתא. ומיהו באומר שאם ישא אחרת שיתן לה כך וכך פשיטא ליה להרב ז"ל דהוי אסמכתא. ולי נראה דלא שייך אסמכתא מכמה טעמי. חדא דכיון דתנאי זה היה בשעת הנשואין אפשר דאף אסמכתא מהני כי היכי דמהני דבר שאינו קצוב לדעת רבינו. ואף דלרבינו דבר שאינו מצוי לא מהני מלבד דיש חולקים עליו עוד נראה דאסמכתא דומה לדבר שאינו קצוב דטעמא דכולהו הוי משום דלא סמכא דעתיה. ועוד דאיכא מ"ד דבאב הפוסק על עצמו מהני אפילו לדבר שאינו ברשותו וכמ"ש הר"ב נתיבות משפט ריש נתיב כ"ג יע"ש. ועוד דכל תנאי שהוא בלא אעשה ועשה כתב הנ"י בשם הרמב"ן דליכא אסמכתא משום דכל האסמכתות שבתלמוד הם לא נתתי אם לא באתי. גם מה שנסתפק הרב הנזכר בתוספת אם התנה שאם ישא אשה אחרת שישלם התוספת אם יש בו אסמכתא הם דברים תמוהים בעיני דלא נאמר דין אסמכתא אלא כשעיקר החוב תלוי בתנאי אבל כל שעיקר החוב אין בו תנאי אלא שתלה הפרעון בתנאי פשיטא דאין כאן דין אסמכתא (א"ה עיין לקמן בפרקין הלכה ח"י). ועוד יש לי טעם אחר דלא שייך בנדון זה דין אסמכתא וליראת האריכות לא כתבתי אותו: כתב מהר"ם מפדואה בתשובה סימן נ' מי שקנס עצמו אם לא יעשה דבר פלוני במנה מחציתו לצדקה ומחציתו לשכנגדו דההקדש קנה משום דאין אסמכתא בהקדש ושכנגדו לא קנה משום אסמכתא. ולדידי אף שכנגדו קנה וראיה ממ"ש הרמב"ן בתשובה סימן ח"י הביאה מרן סימן רי"ב ס"ד. שוב ראיתי שהדבר מפורש בתשובת הרשב"א שהביא מרן סימן ר"ז מחודשין מ"ו דהיכא דנתן ערבון בעד המחצית אין כאן דין אסמכתא יע"ש:
ג׳
כיצד המוכר בית לחבירו כו'. מ"ש ה"ה סיוע לדברי רבינו בהחזיקו מעתה דלא גרע מאומר מעכשיו נראה דליתא וגט אשה יוכיח שהנותן גט לאשה כתב רבינו בהדיא דאם נתנו לה בתנאי דאם אין הגט חל אלא בשעה שיתקיים התנאי או המקדש על תנאי דאם ואם א"ל מעכשיו אם תתנו לי מאתים זוז חלו הגט והקדושין למפרע אע"פ שנתן הגט מיד בידה והחזיקה מעתה כמו שביאר זה רבינו פ"ו מהלכות אישות וצ"ע:
ו׳
שכל האומר אם יהיה ואם לא יהיה לא גמר והקנה כו'. כתב מרן וז"ל ועל מ"ש רבינו שכל האומר כו' כתב הטור כו'. ודברי מהריק"א סתומים הרבה במ"ש לחלק בין קצב ללא קצב דהא כיון דבקצב בשויונו עסקינן מה לי באומר אשלם מאה או במיטבא ומאי האי דכתב רבינו מפני שלא קצב אטו אם קצב בשויונו מה אסמכתא הוי כיון דלא גזים. ונראה לפרש דברי מהריק"א דה"ק דמש"ה חשיב ליה רבינו בקצב דהוי אסמכתא משום דשייך ביה גוזמא והיינו אם קצב כמו שרגילין לעשות שדות העיר וזה הוביר מקצתה וזרע מקצתה ומאי דהוביר לא הוציא חצי שיעור ממה שדרך השדות להוציא נמצא דאיגלאי מלתא דמה שהוביר משלם יותר ממה שהפסיד דזה קצב הרבה והרי השדה לא הוציא אלא חציו. א"כ ע"כ גזים ולכך לא תקינו אבל כשמתנה אשלם במיטבא אם זה השדה במה שהוביר נודע שאינו מוציא עכשיו כשאר שדות העיר אינו משלם אלא כמו שהוציא חצי השדה שעבד ולא גזים ולכך קרי ליה רבינו לקצב גזים והוי אסמכתא וזהו הנראה לע"ד:
ח׳
או שלא נסתייע לו להעלות כו'. ה"ה ז"ל כתב דנלמד מההיא דלא איתדר ולפי הנראה אינו ענין לזה. אבל נראה שהכוונה בזה הוא לומר דבין דאתייליד אונסא באורחא שהמניעה הוא במה שהתנה ובין שהמניעה היא מחמת עצמו שלא נסתייע לו העליה אע"פ שבדרך אין לו שום מניעה כיון שהוא בעצמו לא מצי למיסק נתבטל המכר וזה נלמד מההיא דלא איתדר דאי הוה אמרינן כל דסליק אדעתא דמיתדר בטל המכר אע"פ שהמניעה מחמת חוסר מזונות וכיוצא בו. והר"ב לח"מ לא נתכוון בכוונת ה"ה ז"ל ופירש מה שפירש ולא דקדק יפה וצ"ע: כתב מהרש"ך ח"ב בנוספות סימן א' (דף ב' ע"ד) וז"ל ואע"פ שמדברי הר"ן יראה דס"ל דטעמא דההוא עובדא דגמרא דמשמע מינה דדוקא משום דאתייליד אונסא באורחא המכר בטל הא אם נמנע מעצמו ומרצונו מלעלות המכר קיים היינו משום דמה שהתנה או גילה דעתו היה אם לא יעלה לא"י מחמת שעכבו יראה מדבריו דהיכא דלא פירש סתמא הוי שאפילו אם מרצונו מתעכב בלא שום מונע וסגי בהכי לבטל המכר מ"מ אין לפסוק בזה כהר"ן כו' וע"ש. ודברים אלו שכתב הרב בשם הר"ן באו שלא בהשקפה ואגב שיטפא דלא כתב הר"ן כן אלא כלפי אותם י"מ דכתבו דע"כ לא בעינן תנאי כפול בממון דאי בדכפל איירי הני עובדי אפילו לא רצה לעלות בלי שום אונס המכר בטל ודחה הר"ן ראייתם דלעולם בכפל לתנאיה אלא שהתנה אם לא יוכל לעלות ולכך בעינן אונסא רבה למר כדאית ליה או אונסא זוטא. אבל כשגילה דעתו לחוד כדי לעלות לא"י אע"ג דמהני גילוי דעתא בשעת המכר מ"מ אם יכול לעלות בלי שום אונס ולא עלה המכר קיים וכן מבוררין דברי הר"ן וצ"ע:
י׳
ואם לא קיים התנאי ומכרו לאחר כו'. נראה דמה שהוצרך רבינו ז"ל לבאר זה אע"פ שכבר כלל בתחלת פרק זה המקנה והתנה תנאים כו' אם נתקיימו התנאים נתקיים המקח ולמה הוזקק לכפול תנאי זה שהוא בכלל מ"ש בתחלת הפרק. נראה בעיני שהוזקק לזה דאע"פ שדעת רבינו דצריך משפטי התנאים אפילו בממון מ"מ תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר א"צ וכבר נתן טעם לזה ה"ה בהל' אישות יע"ש ולזה כתב שאע"פ שתנאי זה הוא ע"מ שתתננו לפלוני או תמכרנו לו והוי תנאי ומעשה בדבר אחד התנאי קיים וזה נראה נכון בכונת רבינו. ויש מי שרצה לומר דבא לאשמועינן דאם התנה ע"מ שתתננו לפלוני או תמכרנו לו ומכרו לאחר אע"פ שלקחו אח"כ ממנו וחזר וקיים תנאו קפידא הוי שלא התנה אלא במה שבידו לא שיקנה תחלה לאחר ואפשר שלא ירצה למוכרו לו ואע"פ שמכרו וקיים תנאו קפידא הוי. ואין זה נכון חדא דלפי זה או שלא מכרו ונתנו בזמן שקבע לו כדי נסבה. ועיין מ"ש התוס' בפרק מי שאחזו גבי ה"ז גיטך והנייר שלי דנראה סותר מה שכתבתי דלא מיקרי תנאי בדבר אחר אלא בסותר תנאו אלא שדעת רבינו ז"ל לא הוי הכי ודוק. (א"ה עיין בתשובת מהר"א ששון סי' קי"ח ולקמן בפ"ג מהל' זכייה ומתנה הלכה ו'):
י״א
מכר קרקע לחבירו כו'. דין זה מבואר בפ' איזהו נשך. וכתב הרב ל"ר סימן קמ"ט וז"ל אך אמנם לפי האמת מכירה זו היא בטלה שיש בה איסור רבית דכיון דמכר על תנאי שכשיתן לו המעות שחייב לו תתבטל המכירה א"כ נמצא ששכירות הבתים שאכל בתורת רבית הוא וכבר כתב הרשב"א דראובן שמכר קרקע לשמעון וכתב בשטר המכירה שכל זמן שיפרע לו אותו מנה שחייב להחזיר לו שטר המכירה דהמכר אינו מכר וההוא שטרא חספא בעלמא ונאמן לומר פרעתי כו' יע"ש. ודין זה שכתב הרב בשם הרשב"א אינו מוסכם שהרי בעה"ת ריש שער מ"ז כתב בפירוש בההיא דפרדסא דאינו נאמן לומר פרעתי וכן דעת הריב"ש ר"ס שפ"ב וא"כ פשיטא דבנדון הרשב"א נמי ס"ל דאינו נאמן לומר פרעתי. ועוד דאף להרשב"א דס"ל דנאמן לומר פרעתי היינו דאין לו דין שטר כלל והו"ל כמלוה ע"פ אבל הכא מה שלא היה נאמן לומר פרעתי אינו אלא משום הנאמנות וא"כ אפילו הרשב"א ז"ל יודה בזה דאינו נאמן לומר פרעתי דהא לאו מדין שטר אתינן עלה ודוק. (א"ה עיין לעיל פ"י מהלכות אלו הלכה א'):
ט״ז
חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כו'. מ"ש מרן ז"ל בכ"מ ואין לומר שמא בשעת מיתתו יהיו לו נכסים יותר שא"כ אין לדבר סוף כו'. דברי מהריק"א ז"ל סתומים וחתומים והיותר קשה דאי כה"ג שייך מגו בלשון שעבוד עדיין קשה לרבנן יכיר למה לי להימניה במגו דאי בעי הוה משתעבד בממון רב ואמרינן מגו. והנראה בכוונתו הוא לומר דלא קשיא לרבינו מאותה סוגיא מדר"מ נשמע לרבנן בדבר שלא בא לעולם ודבר שאינו קצוב דלרבנן דוקא כה"ג ששעבד עצמו בדבר קצוב הוא דמהני ור"מ נמי בהכי מיירי שהקנה דבר קצוב ואפילו בלא שעבוד ומטעמא דהוא סבור אדם מקנה דשלב"ל ואפ"ה הוי מגו כיון דיכול להקנות ממון רב וכוונת מהריק"א לומר דעד עכשיו לאו הוה ס"ד דלר"מ דבעי תלמודא היינו במקנה כל מה שיקנה ולהכי דייקינן דלרבנן אי לאו טעמא דאין אדם מקנה דשלב"ל אלא דהוה בלשון שעבוד מהני ואפילו דבר שאינו קצוב ולהכי נקט מלתיה בדרבנן לומר דדוקא בדבר קצוב ואפ"ה שייך מגו ומינה דלר"מ נמי כה"ג הוי ומאי דלא מקשה תלמודא דס"ס לרבנן יכיר למה לי דלהימניה במגו דאי בעי הוה משתעבד בכך וכך לא קשיא דבתורת ירושה בעי רחמנא דליקנייה ולא מדין חיוב שאינו הקנאה בגוף הנכסים ובמקום אחר הארכתי ודוק (א"ה חבל על דאבדין): כתב הטור סי' רל"ב ס"ז דה"ד דמוחל דבר שאינו קצוב לא קנה. ועיין פ"מ ח"א סימן ז"ן שנסתפק בזה ועיין בסימן צ"ו ודוק: כתב הרב ל"ר סי' קע"ו (דף צ"ו ע"ד) וז"ל וכ"ת הא הרמב"ם ורבותיו סוברים דאין החיוב שנתחייבה כלום משום דמחייבת עצמה בדבר שאינו קצוב ואע"ג דיכול המוחזק לומר קים לי מ"מ אם יברר היתום בראיות שאלמנת שמעון חייבת לו דמי הך מלתא לחייב אני לך ואיני יודע אם פרעתיך דחייב כו'. ואין דברי הרב נראין לי בזה משום דשאני הכא דאף המלוה אינו טוען ברי שלא נפרע שהרי אליבא דרבותיו של רבינו נפרע דא"כ הו"ל כאומר הלויתיך ואיני יודע אם פרעתני דפשיטא דפטור כיון דהמלוה עצמו אינו יודע בבירור שלא נפרע. ועוד דשאני איני יודע אם פרעתיך דריע טענתיה דהוה ליה למידע ומש"ה חייב אבל בספק פלוגתא דרבוותא לא שייך לומר טעם זה ולפ"ז מצי למימר קים לי כמ"ד דפטור וזה ברור: כתב מהרש"ך ח"ג סימן מ"ח (דף ז' ע"ג) דנהי דהרמב"ם ורבותיו ס"ל דהיכא שנתחייב בדבר שאינו קצוב לא נשתעבד ואינו חייב להשלים מ"מ יראה דע"כ לא קאמר הרמב"ם ז"ל דאינו חייב להשלים אלא היכא דלא נשבע אבל היכא דנשבע אפילו הרמב"ם ורבותיו יודו שחייב להשלים מכח שבועתו כו' יע"ש וכ"כ בסימן ל"ד. ודבריו בלתי מובנים אצלי דנהי דלדעת רבינו ורבותיו כל שנשבע חייב לקיים שבועתו היינו משום דפסיק להא מלתא דמשתעבד בדבר שאינו קצוב לא קנה אבל לדידן דמספקא לן מלתא וזה טוען שטעה בדין וסבר דלכ"ע קנה ונשבע לזרז הענין כל שנתגלה לו אח"כ דטעה בדין ויכול ליפטר מחיובו דעת מהריב"ל היא לומר דשבועה נמי אין כאן. איברא דגדולי האחרונים לא הסכימו לדבריו מטעמים אחרים אבל מטעם זה שדחה הרב אין דחייתו כלום ודוק: כתב הר"ב פ"מ ח"ב סי' ל' וז"ל אמנם כפי טעם זה שאנו דנין עליו משום מתחייב בדבר שאינו קצוב ראיתי להר"ב בני שמואל סימן ל' שסובר דע"כ לא סבר הרמב"ם הכי אלא דמתחייב בדבר שאין לו קצבה בלא כסף ובלא מחיר אך אם נתן לו שוה מה כדי שיתחייב בחוב זה אף שהוא בדבר שאינו קצוב ס"ל להרב הנזכר דחל החיוב דאגב זוזי גמר ומשעבד נפשיה ומעולם לא אמר הרמב"ם ז"ל אלא במתחייב בכדי. ולע"ד יש אתי להכריח דעתו וסברתו זאת דאלת"ה קשיא להרמב"ם מהך סוגיא דהנזקין כו' יע"ש. ולא ידעתי מה חידש שהרי בתשובה הלזו שהביא ממהרש"ח סיים וכתב וז"ל ובזה תקנתי מה שהקשה הרמב"ן להרמב"ם מהא דפ' הנזקין וכו' ועוד באו דבריו באריכות בסימן י' החילוק והראיה ממתני' דהנזקין וכ"כ ג"כ בסימן ס' יע"ש: והנה אף שהרב המחבר נחה דעתו בחילוק הרב מהרש"ח וז"ל וחיזוק דבריו ראיתי להריטב"א ז"ל בחדושיו ר"פ הנושא שהביא סברת רבינו וכתב וז"ל וסבור הייתי דמודה הרמב"ם ז"ל במי שמקבל שכר לזון זמן ידוע שהוא חייב לזון הזמן ההוא שלא אמר רבינו ז"ל אלא במתחייב עצמו דרך מתנה וגמילות חסדים ואין זה בדבריו ז"ל דא"כ בפוסק לזון את בת אשתו הא איכא שכר שנשאת לו האשה הזאת ולא אתי עלה מרן ז"ל אלא לפי שפסק בשעת הנשואין וכמ"ש בפי"א מהל' מכירה ועוד ערב יוכיח שהלוהו זה על אמונתו ואפ"ה אומר רבינו ז"ל שאם ערב בדבר שאינו קצוב ונתנו לו על פיו פטור אלא ודאי דלא שאני ליה למרן בין הא להא וכן א"ל לרבינו עכ"ל. ומה שהכריח הרב חילוקו דמהרש"ח מאותה סוגיא דהנזקין זו היא אחת מהתשובות שהשיב הרמב"ן על רבינו ז"ל וכמ"ש הרב בעל התרומות שער ס"ד ח"א סי' ב' יע"ש: ודע שעוד קשה שם על רבינו ז"ל וז"ל ועוד מה שתעלה מצודתי לא קני משום דבר שלא בא לעולם הא מה שהעלתה מצודתי קני ואפילו לא ידע כמה העלתה. וכתב הרב בעל גדולי תרומה וז"ל ע"כ אפשר לומר טעם שוה למה שהעלתה מצודתי מכור לך כו' דבכל הני כיון דגם הלוקח שנותן דמים לא ידע מה שהוא קונה ואפשר שיהא פחות ממה ששיער בשיווי הדמים שנתן ונמצא מפסיד ועם כל זה סבר וקביל גם המוכר אע"ג דאפשר שיהיה הרבה גמר ומקנה כו'. וראיתי לרבינו בפכ"ב מהלכות אלו דין ה' שכתב מה שתעלה מצודתי מן הים נתון לך כו' הרי דאף במתנה דוקא מה שתעלה אבל מה שהעלתה מהני וזה סתירה לחילוק הרב:
י״ח
כשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות כו'. (א"ה הרב מהריק"א ז"ל הקשה דכיון דקנין דמעכשיו מסלק האסמכתא לדעת רבינו למה הוזקק לעשות התנאי במחול לך יע"ש מה שתירץ. וכתב מהר"א רוזאניס ז"ל וז"ל ואני שמעתי מפי מורי הרב מהר"ש הלוי ז"ל דלכך הוזקקו לזה דאם בדרך חיוב אם אעשה כך או לא אעשה אם נאנס המתחייב ולא יכול לעשות נפטר מחיובו וכדרך שאמרו בההיא דאי לא מפייסנא אטו תרקבא דדינרי הו"ל למיהב. אבל כשהחיוב הוא מוחלט וקונים מזה שאם יהיה כך החוב מחול מעכשיו כל שלא נתקיים התנאי אף שנאנס הלה חייב ליתן שזה לא מחל אלא ע"מ שיתקיים כיון דבדידיה תליא מלתא וזה כפתור ופרח ראויים הדברים למי שאמרם ע"כ. ועיין לעיל בפרקין הלכה ב' ד"ה מי): כתב הרא"ש בתשובה כלל ל"ד וז"ל וששאלת ראובן ששידך בתו לשמעון ועשו קנס ביניהם כל מי שיעבור מלישא בזמן פלוני שיפסיד הקנס וכשהגיע הזמן עכב האחד וכשנגדו תובע הקנס והאחד טוען אסמכתא הוי, תשובה פסק ר"י הזקן ז"ל דכל קנס של שידוכין לא הוי אסמכתא כו'. וזה סותר למ"ש לעיל בתשובה האחרת וז"ל ועוד יש פנים לבטל הענין מטעם אסמכתא כו'. ונראה ליישב דבריו שלא יהיו סותרים זה לזה דבתשובה זאת שהיו המעות ביד השליש הוא שסמך הרב להכרעת דעתו לפסוק הלכה למעשה כר"י הזקן דסבירא ליה דקנס של שדוכין לא הוי אסמכתא. אבל לעיל שהוא להוציא מיד המחזיק לא רצה לסמוך על הכרעתו כיון שידע שיש חולקין על ר"י הזקן הוא רבינו ז"ל שכתב כשהיו חכמי ספרד וכו' ועוד רבים עמו, ולכן מצדד הרא"ש אטעמא דב"ד חשוב שלא להוציא מיד המוחזק. אלא דממה שכתב הרב בסי' ו' משמע דלא ירד לחילוק זה וצ"ע:
נחלת הכלל · Warsaw, 1881

אור שמח · הלכות מכירה פרק י״א

א׳
אם נתקיימו התנאים נקנה הדבר כו': במשל"מ ונראה דיש ללמוד משם לממונות כגון הנותן מתנה לבנו כו' ונפ"מ לבע"ח כו' ומ"מ נראה דהכא כו"ע מודו כו' עיי"ש, הא דלא נסתפק רק לענין נותן מתנה לבנו משום דבאחר אף לאחר מיתת הנותן מאין זכי רק משום מתנתו, דאם לא הוי נתן לו הוי מנחילה ליורשיו, רק דמכח המתנה קא זכי בחיי הנותן ובמותו, משא"כ במגרש את אשתו שלאחר מיתתו פקע האישות ואף היבם דאסר לה אינו נחשב לנוחל אותה מאישותו וכמו שאמרו ריש פרק המגרש והרי יבמה דבעל אסר לה ויבם מתיר, התם יבם הוא דקא אסר לה דאי מבעל שריא וקיימא, לכן לא מעכב התנאי בהבטלו אחר מיתתו שיפקע הגט למפרע ותהא זקוקה ליבם לחלוץ. ולכן נסתפק במנחיל לבנו שג"כ לאחר מיתתו אין צריך לזכות מכח המתנה רק מהמיתה שהוא יורשו, אולם בכ"ז מסיק דאינו דומה, דתמן הלא אין בידו למוכרה לאשתו ולמוסרה לאחר, ורק אישותו הוא קנין המתיחס רק אל עצמו, וא"כ מעיקרא כי גירש מה הועיל הגט על אישותו שהיא רק קנין לימי חייו בלבד, לכן אם הטיל בהן תנאי אגידה לשמור התנאי רק בחייו לא אחר מותו, שע"ז לא הועיל הגירושין, אבל כאן כשנותן המתנה לבנו הלא בידו קנין הגוף שבשדה למוכרה לצמיתות לדורות לכל מי שירצה וכי מכרה לבנו או נתנה לו נמשך המתן אל כל הקנין העולמי שנמסר לבנו לכן בידו להטיל התנאי בהמכירה על עולם ואף לאחר מותו צריך שלא יעשה דבר זה, וכי עשה לאחר מותו בטלה המתנה ותו גובה הבע"ח, כי יש לדמות לאם שחרר עבד עברי על תנאי שלא ישתה יין ומת ולא הניח בן ושתה העבד אח"כ, ונפק"מ אם בא על שפחה אם עביד איסורא וכיו"ב ואכמ"ל וזה פשוט, ופוק חזי בלקחה מאביו ומת אביו ואח"ז הקדישה דחשבינן לה כשדה אחוזה משום דמעיקרא הוי ליה רק קנין פירות ואף אם כקה"ג דמי בעי הגמרא לומר דלא חשבינן לה שדה אחוזה כש"כ באופן דלא הוי הדרא ביובל כמו במקום ובזמן שאין היובל נוהג, דודאי חשיבא כל זכותו מהקנין לא מהירושה כמו דאילו הוי מקנה לה לאחר דהיה ביד האחר לחלוטין ולצמיתות, משא"כ במתנה בגט שמעיקרא לא התנה רק בדבר שאין בידו רק לזמן ימי חייו, אבל אין ברשותו ליתן זה לאינש אחרינא. אמנם זה הדין נמצא מפורש בתשובת הרא"ש הובאה בטור ושו"ע סימן קי"א סעיף ד', בראובן שנתן קרקע לבנו בתנאי שלא יחול שום שעבוד חוב עליו ומת ולא הניח שום בן יעו"ש דמסיק דבטלה המתנה מתורת תנאי ונעשה ירושה וגובה בע"ח של הבן שלוה ממנו אחר שמת אביו וקודם שמת אביו אם כתב ליה דאקני אף אם מכר הבן אתי בע"ח וטריף יעו"ש בסמ"ע, הרי דדעתו דבטלה המתנה אף לאחר מות אביו ודוק. ועיין שו"ת המיוחסות סי' ק"ו ויש לפלפל בדבריו ואכ"מ:
ד׳
אם חזר בו הלוקח קנה זה הערבון שהרי הוא תחת ידו: בהשגות א"א אין הכל מודים בזה כו' אבל אם יאמר לו המוכר המעות שנתת לי לא יצא[ו] מתחת ידי ואתה אם תרצה קח את מקחך או תניח אותו לעולם הדין עמו ובענין זה יכול להיות מש"כ. ההמ"ג פירש, דאם אמר המוכר בשעת נתינה, וכוונתו דפירש דיקנה הערבון נגדו במקח, וזה אינו נרמז כלל בדברי ההשגות, והפירוש האמיתי, דלדברי רבינו אם חזר בו הלוקח לזמן שקבעו ליטול המכר, תו זכה בו המוכר בהערבון והמכר בטל, ואף אם רוצה אח"כ ליטול הממכר לא מהני שכבר נתבטל המכר בחזרתו וזה כבר זכה בהערבון כיון שהוא תחת ידו, ולדברי הראב"ד זה לא מהני מהא דכתב הגאון דאף אם אמר ליבטלון זכוותי ופירושו שהוא מוחל לו החוב שעליו בכ"ז צריך ב"ד חשוב וקנין, לכן פירש דדוקא אם אומר לו המוכר אח"כ בעת החזרה אלו המעות לא יצאו מתחת ידי לעולם אם לא שתטול המקח או תניח את הדמים בכה"ג מצי אמר כיון שהוא תחת ידו וכל זמן שלא יטול כל המקח לגמרי לא יחזיר לו הערבון, וא"כ בחזרתו לא זכה מוכר בערבונו אם רוצה הלוקח אחרי שחזר בו למיהדר וליטול המקח, ובזה מהני מה שהוא תחת ידו, כן פירושו האמיתי: ומאין יצא לרבינו הראב"ד כך, נראה מהא דאמרו פרק האומנין בשוכר את האומנין לדבר האבד וחזרו בהן מקום שאין אדם, שוכר עליהן עד כדי שכרן ואם באו כלי אומנתן לידו אז שוכר עד ארבעים וחמשים זוז אע"ג דהוי גזים דאם יחזור בו האומן ישתלם מחבילתו לשכור אומן אחר ולא הוי אסמכתא, אע"ג דאם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי הוי אסמכתא והכא הוי התשלומין על דרך גוזמא, וצ"ל כיון שאין האומנין מתחייבין להיות משלמין כך וכך בעד ההפסד לשלם רק הוי חיוב לגמור הפעולה ובידם לגמור ויטלו חבילתן בזה לא הוי אסמכתא, וכאשר תעיין בכל הלכות אסמכתא תראה כי המה זכיות קצובות כמו אשלם אלפא זוזי, וכמו טול שטרך וכמו ערב וכיו"ב, אבל בהאי גוונא שאינו אלא לגמור מה שנתחייבו ואם לא ירצו שוכר עליהן למצוא פועל אחר, בכל מה שירצה האומן להשכיר עצמו מהני כיון שהוא בידו, ולכן כאן אם חזר בו הלוקח לא זכה המוכר בערבון רק מצי אמר טול מה שנתחייבת לגמור המקח ואם אין אתה רוצה לגמור לא יצאו המעות מתחת ידי מהני, דזה ממש דין חבילה דמשיכת החפץ הוי כמשכון לגמור המקח. זה ביאור דברי הראב"ד, והתוס' שם כתבו דה"א דהוי אסמכתא ולא קני, ולא ביארו מדוע נפיק זה מדין אסמכתא יעו"ש ודוק: ולפי דברי הראב"ד הא דאמר בתוספתא הנותן ערבון על הבית או על השדה וא"ל אם לא נתתי לך מכאן כו' הגיע הזמן ולא נתן כו' היך אדם זוכה בדבר שאינו שלו אלא נותן לו ערבון שלו, פירוש כגון דהלוקח רוצה להשלים עכשיו המעות שצריך ליתן מחיר השדה או הבית והמוכר אינו רוצה ואמר ר' יוסי דיתקיים התנאי פירוש שכבר זכה כיון שהגיע הזמן ולא נתן זכה המוכר בהערבון, ובזה סבר ר' יהודה איך אדם זוכה בדבר שאינו שלו כיון דאסמכתא הוא אף שהוא בידו לא זכה רק מועיל שמחויב להשלים מה שהתחייב היינו ליתן המעות וליקח הבית, וכיון שהוא רוצה עכשיו במקח והעיכוב מצד המוכר צריך להחזיר לו הערבון וז"ב, אמנם מה שמוכיח הראב"ד מדברי הגאון דאף שהצריכו הגאון שיהא מבטל זכוותא שהיא מחילה כו' והוא דקני מיניה בב"ד חשוב, דבמחילה ג"כ הוי אסמכתא, אינו מוכרח דמאן יימר דהגאון סבר דמחילה מהני בשטר אף אם לא החזיר לו השטר, הלא בירושלמי נחלקו בזה ר' מנא ור' חנניה חד אמר מחל וחירונא אמר לא מחל עד דמסר ליה שטרא, וא"כ כיון שהשליש השטר הלא המחילה תלויה בהך דחזרת השטר ליד הלוה, והשטר הא הושלש א"כ לא שייך מש"כ רבינו שמה שהוא תחת ידו מהני מחילה ודוק: אולם באמת הא הקדמונים פירשו, דהך דאמר דה"ק אי לא אתינא כו' ליבטלן זכוותי, היינו שמודה שאין בערעוריו ממש ומצד הודאת בע"ד אתי עלה שהוא מודה שראיותיו הן שקר והמה חספא בעלמא ונאמן אדם לפסול עדים וראיה לגבי עצמו לחוב לעצמו, וזה תוספתא מפורשת דבכה"ג ליתא לדינא דאסמכתא, וכמו דתניא בתוספתא פ"ק דב"מ מודה ר"י בשנים שהיו מעוררין על הבית ועל השדה ואמר אחד מהן אם לא באתי מכאן ועד יום פלוני אין לי בידך כלום הגיע הזמן ולא בא באמת שאיבד את זכותו, והוא ע"כ מדין הודאה כיון שהוא עורר ע"י טענות ותביעות מודה שאין בטענותיו כלום והן שקר בכה"ג ליכא דין אסמכתא, ואעפ"כ אמר הגאון דבליבטלן זכוותי איכא אסמכתא למסקנא דגמרא אם לא דקנו מיניה בב"ד חשוב, וצ"ל דשאני כיון שע"י ב"ד שהתפיס שטרותיו בב"ד והם הכריחוהו לזה לא שאמר כן מדעת עצמו כמש"כ בתוספתא, רק ב"ד הכריחוהו, לכן הוי אסמכתא אף בכה"ג, א"כ י"ל דבמחילה מהני כשיטת רבינו כיון שהוא תחת ידו רק דאימתי דוקא באומר זה מרצון עצמו לא שהכריחוהו ב"ד לכך כמו ההוא דאתפיס זכוותיה שזה עושה מהכרח שב"ד הכריחוהו לכך, כן נראה לדעתי: וראיתי בשו"ת הגאונים לרבינו יוסף טוב עלם סימן פ"ו שנראה שעליה כוון הרי"ף שפירש שאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה ה"ק אע"ג דאסמכתא לא קניא הכא לאו למיהב מידעם הוא דקא מקבל, כמאן דאמר תן לו שטרותיו ויהיבנא ליה מה דכבר פרעתיו [וכמאן] דאמר זכותי בטילה היא ודמי למאי דתנן אמרו לו הבא עדים כו' אין לי ראיה לאחר זמן מצא עדים כו' ראיה ה"ז לא אמר כלום, הרי דמפרש מתורת הודאה שזכותו בטילה, ואפ"ה מסיק דצריך קנין בב"ד חשוב ויעו"ש, דבכ"מ לא מהני קנין בב"ד חשוב רק בהודאה ואל זה כוון הרי"ף ורבינו שלא הזכיר קנין ב"ד חשוב רק גבי מתפיס זכיותיו יעו"ש ודוק: ושיטת רבינו דלמחול דבר שהוא תחת ידו לא הוי אסמכתא, וסברתו דאסמכתא הוא אומדן דעתא שאינו מקנה או מתחייב בקנין גמור מתוך דעת שלימה, רק מחמת שעולה בדעתו כך שלא יהיה כאופן זה ולא יצא לפעולה אופן וגדר שמתחייב על זה האופן וזה הצד, הא על צד והאופן שלא יעשה כך ודאי אין דעתו להתחייב ולהקנות, אבל מה שתחת יד חבירו גמר ומקנה ואף דמתנה באם, דכיון שמונח תחת יד חבירו חוקר כל אופן ומקנה בקנין גמור, ולפ"ז יש ליישב סברת רבינו תם שכתב ליישב הא דבפרק זה בורר גבי משחק בקוביא אמר דלא הוי אסמכתא משום דלא הוי בידו, והא בפרק איזהו נשך אמר דהיכי דלא הוי בידו הוי אסמכתא טפי, ותירץ ר"ת דשאני במשחק בקוביא משום דכל אחד רוצה לקנות ע"י שחוק זה ומתוך שגמר לקנות גמר ומקני והקשו בתוס' מהך דערבון דאף ע"ג דכל אחד אומר אם אחזור אכפול או אמחול ואפ"ה איכא בזה אסמכתא, ועיין תוס' עירובין פ"א ובפרק ז"ב, ולפי שיטת רבינו הוה א"ש, דדוקא גבי משחק בקוביא דמשום אסמכתא הלא לכל אחד הוי אסמכתא וכל אחד רוצה להרויח ומתוך שרוצה לקנות אם יפסיד חבירו כן רוצה להקנות אם יפסיד הוא, אבל כאן גבי ערבון אם נאמר דאינו קנין גמור רק הוי אסמכתא הלא הלוקח שמוסר הערבון למוכר גמר ומקנה הערבון להמוכר כיון שהוא תחת ידו, א"כ איך נאמר דמתוך שרוצה המוכר לקנות הוא גמר ומקנה, הלא אף אם לא יהא גמר ומקנה גם כן יהא קונה הערבון כיון שהוא תחת ידו לכן שפיר לא גמר ומקנה, אולם רבותינו בתוס' הקשו שפיר על ר"ת, דמביאים בשמו בפרק איזהו נשך (דף סד) סד"ה אם תקפה ברשותך דמשו"ה סבר התם רב הונא דבשעת מ"מ קנה משום דתפיס מלוה, וגבי ערבון דלא קנה אע"ג דתפיס המוכר את הערבון הוא משום דלא קני לוקח כפלים דאיהו לא תפיס עכ"ל, א"כ שפיר הקשו דהא סבר ר"ת דהואיל ובעי לקנות גמר ומקנה וא"כ בערבון נמי נימא הכי, ולבסוף לר"ת אדרבא איפכא דאף המוכר דהוא תפוס בידו לא קנה משום דחבירו הלוקח לא קנה כפלים, ודוק בכ"ז: הרשב"א בשו"ת כתב בעובדא דידיה בנתן משכון והתנה שאם יעבור יפרע הקנס לבנין העיר ולחבירו, וידוע באמת שיפרע לבנין העיר ולא ינצל מצד האסמכתא א"כ בדוקא התנה, ואין לומר שבמחצית התנה בדוקא ומחצית האחר באסמכתא כיון שבדיבור אחד אמרם ואין דיבור אחד מתחלק לשנים, עיין בית יוסף, ולפ"ז נ"ל לדון, דהא דקיי"ל דערב דכתובה לא משתעבד, משום דמצוה עבד ולא מידי חסרה, פירושו לדעתי, דבאמת כל ערב הוי אסמכתא כדס"ד דאמימר סוף פרק גט פשוט, רק משום דבההיא הנאה דמהימן ליה גמר ומקני נפשיה, א"כ כאן דמצוה עביד ול"מ חסרה דטב לה למיתב טן דו כו' ובכ"ד ניחא לה, א"כ לא מהימנא ליה כ"כ דנאמר דבההיא הנאה גמר ומשעבד נפשיה, דעל מה האמינה לו להנשא לבעל הלא אשה בכ"ד ניחא לה, רק תו הוי חיוב באם לא יפרע הבעל א"כ הוי כמו כל דאי דהוי אסמכתא, ועיין לשון ההמ"ג פרק כ"ה מהלכות מלוה הלכה ו' יעו"ש, א"כ בהיה ערב לאשה בכל כתובתה הוא מנה ומאתים ונדוניא היינו צאן ברזל, דבנכסי צאן ברזל ודאי משתעבד כמוש"כ ז"ל דהא חסרה והוי ככל מלוה דעלמא דערב משתעבד, תו משתעבד גם למנה ומאתים שלה, דבדבור אחד נשתעבד לכל מה שהתחייב לה הבעל [ויעוין רי"ף בפרק המקבל על אם אוביר אשלם אלפא זוזי, דמ"מ מה דהפסיד משלם יעוין שם וצע"ק]: ולפ"ז הוי א"ש דבשילהי פרק ג"פ בההיא עובדא דמשה בר עצרי דפריך והא ערב דכתובה לא משתעבד, ותמוה דאמאי פריך על הך עובדא דאביי ליפרוך על משנתנו שם דרשב"ג סבר הערב לאשה בכתובתה והיה בעלה מגרשה ידירנה הנאה, וכבר עמדו בתוספות שם, ולפ"ז ניחא, דמשנתנו אמרה הערב לאשה בכל כתובתה הוא מנה ומאתים ונכסי צאן ברזל שגם הן כתובה מיקרי וכמו דתנן קבורתה תחת כתובתה וכיו"ב, וכיון דגמיר ומשעבד נפשיה לנדוניא תו משעבד עצמו גם לכתובה ובדעת שלימה משעבד נפשיה ולא הוי אסמכתא ודוק: אולם זה דבר חדש, אם לא דנחלק דדוקא בנידון דרשב"א דעל מעשה אחד שאם יעבור ע"ז ישלם לבנין העיר ולכשנגדו אמר דאין דבור אחד מתחלק לחצאין, אבל כאן הוא על דברים נפרדים אם לא ישלם הנדוניא הוי ערב על הנדוניא ואם לא ישלם המנה ומאתים יהא ערב ע"ז, ויש גווני טובא שיתחייב בתשלומי הנדוניא בלא הכתובה הוא אם זנתה, וכן אם תאמר מאיס עלי שגם הבעל לא יתחייב רק בנכסי צאן ברזל ואיהו ערב בעד חיובי הבעל בכה"ג לא אמרינן דגמיר ומשעבד נפשיה הואיל וקא משעבד עצמו לגבי נכסי צאן ברזל וזה יתכן, אולם בהך דמשה בר עצרי כיון דלא הוי רצה לומר דהוי ליה נכסים ואישתדפו א"כ ע"כ לא הכניסה לו נדוניא לכן מקשה הגמרא והא ערב דכתובה לא משתעבד, והא דלא משני בהניזקין יתכן טעמי טובא, ועיין ביש נוחלין קל"א. בהא דאמרו בנו ואחר אחר במתנה ובנו אפוטרופוס, וזה מורה כחילוק שכתבנו, ועיין מש"כ המשל"מ לנידון הר"מ פאדוואה דחציו להקדש, ועיין מש"כ תוספות (דף עח) ד"ה אבל בכדי שהדעת טועה בשם ריב"ם ויש לחלק ואכמ"ל, ודוק בכ"ז:
ו׳
וכן כל תנאים שמתנין ב"א ביניהן כו' שכל האומר אם יהיה (או) [אם] לא יהיה לא גמר והקנה שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יהיה: מה שרבינו לא זכר כאן דדבר שבידו ולא גזים לא הוי אסמכתא כמש"כ רבינו בפרק ח' מהלכות שכירות הלכה י"ג, שנראה שם דזה לא הוי אסמכתא מן הדין, נראה דשיטתו, דמצי אדם להתחייב עצמו באופן שאנו יודעים שאינו חייב לו כלום, ואפילו כן כי מודה שחייב לפלוני מנה, חייב בעדים כש"כ בשטר, והא דצריך בערב טעמא דהואיל ועל אמונתו הלוהו גמר ואקני, הוא משום דהוא ע"מ שלא ישלם הלוה, אבל כל שהוא מתחייב בלא תנאי כלל תיכף חייב כמ"ש לקמן הלכה ט"ו שדבר זה מתנה הוא ואינה אסמכתא, וא"כ כאן במקבל שדה מחבירו ומתחייב ליתן לחבירו כך שליש או רביע ואם אוביר ישולם ממנו והוא מתחייב לו בחלקו בכל אופן בין מן השדה בין מן כיסו ישולם, וא"כ הוא כמתחייב בלא תנאי שמה שאומר שישלם אם אוביר, לא מפני שתלה חיובו באופן תנאי רק שזה עצם סיבת החיוב ועצם דבר המתחייב שחלקו של הבעה"ב יגיע אליו בין אם ישביח בשדה בין אם יוביר וישלם מטובו, אבל במתחייב ע"מ אם יעשה כך או אם אעשה כך שהחיוב אינו עצם ומהות של דבר המתחייב לא שני כלום בין בידו לעשותו לאינו בידו, בינה זה:
י״ז
ומפני מה הפוסק עם אשתו שיהיה זן את בתה חייב לזונה כו': בשו"ע סימן ס' הביא הט"ז עובדא שאירע באחד שכתב לבנו ולכלתו שיתן להם מזונות ודירה סך קצוב ומת בנו אחר הנשואין ותובעת כלתו חלקה במזונות ודירה והיו בזה בעלי סברות לומר דפטור בזה, דאנן סהדי שלא כתב לה מזון ודירה אלא כ"ז שהיא כלתו, והרב הביא ממשנה ערוכה דר"פ הנושא, דהנושא אשה ופסקה עמו לזון את בתה ה' שנים חייב לזונה ואף שאשתו נתגרשה ממנו אפילו לאחר מיתתו של בעל חייבין היורשין לזונה, ומוכח שם שכ"ז שלא כתב כ"ז שאת עמי אפילו אם כתוב שנתחייב לזון בת אשתו ג"כ החיוב אף לאחר שנתגרשה, וה"נ בנידון זה אף עפ"י שכתוב שנתחייב ליתן להזוג גם כן החיוב אף לאחר מיתת בנו יעו"ש ואם כי הרב חשבה לראיה נצחת לדעתי אינה מכרעת כל עיקר, דתמן בעובדא דאיקלע הלא נתחייב ליתן להזוג מזונות ודירה שהוא מדברים שהבעל חייב ליתן לאשתו מזון ודירה, וא"כ אם נתחייב האב ליתן להזוג הוא כמו שנתחייב להבן ליתן לו מזון ודירה גם מה שהוא צריך ליתן לאשתו מזון ודירה קיבל זה האב עליו ונעשה כמקבל עליו לפרוע חוב בנו לאשתו, אבל מכי מת הבן הלא אין הבן חייב כלום לזון את אלמנתו, גם האב לא קיבל עליו ליתן לה מתנת חנם, כיון שמתחילה אמדינן דעתיה שלא נתן מתנה רק לבנו, אבל בפוסק לזון בת אשתו, הלא אשתו אינה חייבת במזונות הבת, ובכ"ז חזינן דנתחייב לזונה אמרינן דמשום חיבת ביאה דילה נתחייב לזון בתה חמש שנים אף אם יגרשנה או תמות בחייו או ימות הוא, וזה אצלי ברור בסברא: ואם כי אין ראיה לדבר זכר לדבר הא דאמר רבי בערכין ריש פרק השג יד דאמר דמסברא ידעינן דעני שאמר הרי קרבן מצורע זה עלי היה מצורע עשיר מביא קרבן עשיר, אבל עני שהעריך את העשיר נותן ערך עני שאין העשיר חייב כלום, אבל במצורע המצורע מחויב בקרבן ולפום חיובו אזלינן, וכיון שהוא עשיר מביא קרבן עשיר, ואמר שם בסוגיא דמצורע עני ומדירו עשיר סד"א דהמדיר אינו צריך להביא רק קרבן עני שאינו מתכוין רק להפקיע חיובו ממנו, א"כ ה"נ הכא שהבן מחויב לזון האשה בזה אמדינן דעתו דאב דלא כוון רק להפקיע חיובו דבן ולו רצה ליתן המזון והמדור, אבל בבת שלבת אין האשה מחויבת כלל לזונה אמרינן דבשביל חיבת נשואין נתחייב לזון בתה חמש שנים אף ע"ג דנתגרשה, ועוד דהתם שנתחייב לזון להזוג הלא כיון שמעשה ידיה יהיה לבעל שהוא בנו וא"כ כל המתנה הוא רק להבן, לכן נ"ל ברור דבכה"ג לכו"ע אזלינן בתר אומדנא דפטור מלזונה אחר מיתת הבן או אחר גירושין ודוק: ובזה יש לעיין קצת מה דמייתי ירושלמי ריש הנושא ממשנתנו דהפוסק לזון בת אשתו דמעשה ידיה של עצמה וכי נשאת הן לבעל הדא אמרה הפוסק לזון את כלתו מעשה ידיה של בעל, ואע"ג דבמשנתנו אין שייך מעש"י לאמה, משא"כ בפוסק לזון כלתו הלא הבן חייב לזון כלתו וכי נוטל חיובו דבנו לזון ה"ה דמעש"י של האב, כמו שאם זן הבן מעש"י של עצמו, כן שייכים עכשיו שנוטל חיובא דבן במזונות גם מעש"י של חמיה. אך זה אינו אומדנא, דאמרינן דרוצה ליטול חיובא דכלתו מבנו ואינו רוצה להפקיע הזכותים שיש להבן בכלתו, אבל בגוונא דהט"ז בודאי אומדנא מעליא הוי ועיין מש"כ רבינו בהלכות עבדים פרק ג' הלכה ב' דמעשה ידיו של אשתו ובניו הם של העבד אע"פ שרבו זן אותם יעו"ש ואכמ"ל, אך הדין של הט"ז לענ"ד למעשה צריך עיון להוציא ממון, ואף בכותב לבתו וחתנו. נראה דלא דמי דמאי ניחותא איכא לבתו שיזון בעלה לאחר מיתתה, משא"כ תמן ניחא לאשה שתזון בתה אחרי מותה, ודוק בכ"ז:
נחלת הכלל · Friedberg Edition

קרית ספר · הלכות מכירה פרק י״א

א׳
קנין בתנאי שאפשר להתקיים נקנה הדבר שנקנה אם נתקיים התנאי ואם לא קנה עתה אלא שהתנה שיקנה לכשיתקיים התנאי הוי אסמכתא וסברא היא דאסמכתא לא קניא דלא גמר ומקני דאכתי סמכא דעתיה אי הוי כך או לא ואם אמר מעכשיו או קנה בב"ד חשוב גמר להקנות ואם פי' שמוכר לעשות דבר פלוני ולא נעשה הוי כמתנה והמתנה על מנת שתתן לפלוני וכיוצא בזה תנאו קיים וכן אם התנה שיחזיר לו המקח לזמן פלוני או שהתנה הלוקח ואם לא היה דבר ברור לא סמכא דעתו של מוכר ולא גמר והקנה המחייב עצמו וממונו לאחר בדבר קצוב אף ע"פ שלא היה חייב לו כלום הרי חייב עצמו כמו שישתעבד העבד:
נחלת הכלל · Friedberg Edition

שער המלך · הלכות מכירה פרק י״א

ב׳
וכל אסמכתא אינה קונה שהרי לא גמר בלבו כו'. עיין במרן הב"י ח"מ סימן ר"ן שהקש' על דין זה מהא דתנן פ' מי שמת האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה נקבה יטול מאתים ילדה זכר יטול מנה ואמאי הא כל דאי אסמכתא היא והאריך ביישוב קו' זו ובס"ד כתב משם הרשב"א בתשו' דלא אמרי' אסמכתא אלא כל שהוא בדרך קנס יע"ש. וראיתי להרב זקן שמואל שהק' דמאי ק"ל ממתני' דאם ילדה אשתי זכר כו' הרי אמרי' בגמ' שם המזכ' לעובר לא קנה וא"ת משנתינו דעתו של אדם קרוב' אצל בנו ופי' רשב"ם קרוב' אצל בנו וגמר ומקני בכל לבו אבל לעובר אחר לא וא"כ ה"נ נימא לענין אסמכתא דאע"ג דבעלמא לא קנה משום דסמכה דעתיה ולא קנה גבי בנו קנה מטעמא דדעתו של אדם קרובה אצל בנו ולע"ד לק"מ שהרי טעמא דדעתו של אדם קרוב' אצ"ב ר"י הוא דקאמר לה התם אמנם ר"ה ס"ל דהמזכ' לעובר אפי' בנו לא קנה ואותבינן עלה ממתני' דאמר ר"ה משנתינו איני יודע מי שנאה והשתא אליבא דר"ה דלית ליה טעמא דדעתו של אדם קרובה אצל בנו תי' לי' מתני' בלא"ה דהו"ל אסמכתא וכי פרכינן בגמ' ולימא ליה בשילדה ומשני לה משמע דאי הוי קתני שילדה הוי ניחא לי' מתני' שפיר ואמאי הא אסמכתא היא ואסמכתא לא קניא וכן נמי ק' לר"ן דס"ל דהמזכה לעובר אם אמר עד שתלד קנה ומוקי למתניתין בהכי וכן רב ששת דס"ל דהמזכה לעובר דעלמא קנה לית לי' טעמ' דדעתו של אדם קרובה אצל בנו ותו דלעיל מיניה מייתי התם תלמודא ברייתא דקתני המבשרני במה מיפטר רחמה של אשתי אם זכר יטול מנה כו' ילדה זכר נוטל מנה והתם ליכא טעמא דדעתו של אדם קרובה אצל בנו וזה פשוט: כתב הר"ב לחם רב בתשו' סי' רכ"ה על ראובן שהתנה עם אשתו בשעת נשואין שלא יוכל לישא אשה אחרת עליה בתוך עשר שנים שמלבד הנדונייא חייב ליתן לה ט"ז אלפים לבניה כתב הרב ז"ל שפטור ראובן בקנס זה מטעם אסמכתא כפי כלל זה שכתב הרשב"א ז"ל דכל שהוא בדרך קנס הוי אסמכתא וא"כ ה"נ דרך קנס הוא שחייב עצמו בדבר שאינו חייב יע"ש באורך והר"ב מש"ל ז"ל כתב עלי' וז"ל ולי נראה דלא שייך אסמכתא בהא כיון דתנאי זה היה בשעת נשואין אפשר דאף אסמכתא מהני כי היכי דמהני דבר שאינו קצוב לדעת רבינו כמ"ש בפרק כ"ג מה' אישות דין י"ז וא"כ ה"נ גבי אסמכתא אע"ג דבעלמא לא קנה בנישואין קנה ואף שלדעת רבינו דבר שאינו ברשותו לא מהני כמ"ש פ"ו מה' זכיה ומתנה הגם דיש חולקין עליו עוד נר' דאסמכת' דומה לדבר שאינו קצוב דטעמא דכולהו הוי משום דלא סמכה דעתיה א"ד יע"ש ובעניותי היה נר' להביא סמך לדבריו מההיא דגרסינן פ' יש נוחלין דקל"א על ההיא דבעי רבא התם בבריא איך כו' תא שמע דאמר לי' רב נחמן לרבי שניתן משנתכם כריב"ב דתנן לא כתב לה בנין דכרין דיהויין ליכי מיני אינון ירתון כסף כתובתי כו' וא"ל ר' יסבון תנן כו' א"ל ר"פ לאביי בין למ"ד ירתון תנן ובין למ"ד יסבון תנן הא אין אדם מקנה דשלב"ל ואפילו לר"מ דאמר אדם מקנה דבשלב"ל הני מילי לדבר שישנו בעולם אבל לדבר שאינו בעולם לא אמר והשתא קשה אם איתא דאסמכת' לא קנייא אפילו במתנה בשעת נשואין אדפריך ר"פ מטעם דשלב"ל אמאי ל"ק לי' נמי מטעם אסמכתא שהרי כתובת בנין דכרין אסמכתא היא שכך כותב לה אם תמותי בחיי ואירש כתובתיך בנין דכרין כו' בשלמא לדעת הרשב"א ז"ל דס"ל דכל תנאי שאינו בדרך קנס לא הוי אסמכתא ניחא שפיר דה"נ אינו דרך קנס אלא חפצו ורצונו הוא שאם תמות בחייו שירשו בניה את כתובתה אכן לדעת רבינו וסיעתיה דס"ל דאפילו בשאינו דרך קנס אסמכתא לא קניא ומתני' דאם ילדה בש"מ דוקא היא ק' אלא משמע דכל בשעת נשואין לית ביה משום אסמכתא ואת זה שמעתי מפי הקדוש החכם השלם רב ועצום כמוהר"י אשכנזי זלה"ה דהוי מקהי אקהתא מסוגייא הלזו לדעת החולקים על רבינו ז"ל דס"ל דבשעת נשואין אפילו בדשלב"ל קנה דאם כן מאי קא ק"ל לר"פ בין למ"ד ירתון כו' הא אין אדם מקנה דשלב"ל הא כתובת בנין דכרין בשעת נשואין היא וכל בשעת נשואין אפילו דשלב"ל קנה וליכא למימר דע"כ לא ס"ל ז"ל דבשעת נשואין א"מ דשלב"ל אלא דוקא במקנה לאשתו דהיא איתיה בעולם אבל במקנ' למי שלא בא לעולם כההיא דכתובת בנין דכרין אפילו בשעת נשואין נמי לא מהני ולא מידי שהרי לר"מ דס"ל בעלמא אדם מקנה דשלב"ל מודה הוא דאין אדם מקנה לדשלב"ל דהא ליתא דאכתי למאי דפריך ר"פ מעיקרא בין למ"ד ירתון כו' ואפילו לר"מ דאמר אדם מקנה דשלב"ל לדשלב"ל מי אמר מאי ואפילו לר"מ דקאמר הא בכתובות בנין דכרין אפילו רבנן דר"מ מודו כיון דבשעת נשואין הוא ולא הו"ל לאקשויי אלא והא אין אדם מקנה לדשב"ל גרידא ויש להתיישב בזה ואין כאן מקומו ומ"מ נראה דמסוגייא הלזו יש לה סמוכות לדברי הר"ב מש"ל ז"ל כמ"ש: האמנם חזי הוי' שדברי רבינו ז"ל עומדים מנגד וזה ממ"ש פ' כ"ה מהלכות מו"ל דין ח' וז"ל וערב וקבלן שחייבו עצמם על תנאי אע"פ שקנו מידו לא נשתעבד כיצד כגון שא"ל תן לו ואני אתן לך אם יהיה כך וכך כו' ובדין י"ג כתב וז"ל מי שלא פי' קצב הדבר שערב כגון שא"ל כל מה שתתן תן לו ואני ערב יש מן הגאונים שהורו שאפילו הלוהו מאה אלף נשתעבד הערב בכל וירא' לי שאינו חייב כלום שכיון שאינו יודע קצב הדבר ששעבד עצמו לא סמכא דעתו והמתבאר מדברי מוהראד"ב סימן קע"ו ומוהריב"ל בח"א סי' קמ"ה שדעת יש מן הגאונים הוא דאע"ג דבעלמא אין אדם מתחייב בדבר שאינו קצוב כדעת רבינו ז"ל גבי ערב שאני דבההיא הנאה דמהימן לי' גמר ומשתעבד נפשיה והשתא אם איתא לדעת הרב מש"ל ז"ל דקנין אסמכתא ודבר שאינו קצוב שקולים הם וכל היכא דמהני דבר שאינו קצוב מהני נמי קנין אסמכתא אם כן צ"ל שלדעת יש מן הגאונים דס"ל דערב בדבר שאינו קצוב משתעבד ה"נ ערב על תנאי אע"ג דאית ביה משום אסמכתא משתעבד וכיון שכן תימא על עצמך למה זה בדין ערב על תנאי כתב רבינו ז"ל בסתם דלא משתעבד ולא הביא שום מחלוקת ובדין י"ג בדין ערב בדבר שאינו קצוב הביא מחלוקת הגאונים ז"ל אלא מוכח בהדייא דדבר שאינו קצוב ואסמכתא לאו בחדא מחתא אזלי ואפילו במידי דדבר שאינו קצוב מהני אסמכתא לא מהני דגריעא טפי וזה נ"ל ראיה שאין עליה תשובה לדברי הרב לחם רב ז"ל ההיא דפ' יש נוחלין דפריך בין למ"ד ירתון כו' צ"ל דחדא מינייהו נקט וה"ה דהוה מצי לאקשויי מטעם אסמכתא ושוב ראיתי להרב לחם רב סי' כ"ח שנשאל על נדון כיוצא בזה על מי שנתחייב בשעת נשואין שלא יוכל לגרשה ואם יגרשנה שיחוייב לתת לה סך מה נוסף על כתובתה ועתה רוצה לגרשה ואתי עלה הרב ז"ל לפטור את שמעון מטעם אסמכתא וכתב וז"ל ואין לומר דמשום דהוי בשעת כניסה לחופה אין כאן אסמכתא דומה למ"ש הרמב"ן ז"ל דבשעת נשואין אדם מתחייב בדבר שאינו קצוב וכבר ראיתי מי שרצה לומר כן ואינו נראה בעיני וכן ראיתי להרא"ם ז"ל בסי' כ"ז גבי ראובן שקדש את בת שמעון ובשעת קדושין עשו תנאי ביניהם וכתב שם דיש אסמכתא יע"ש ומהתימא על הרב מש"ל איך אשתמיט מיניה תשובה הלזו גם על הרב לחם רב ז"ל יש לתמוה שכתב ס' הלזו בשם יש מי שרצה לומר דסברא זו היא מוצאת לכת הקודמין ז"ל הנה באה תשובת הריב"ש ז"ל סימן שמ"ה וז"ל כתב הר"י בן יחייא ז"ל כתבו הגאונים דכל תנאי שנעש' בשעת הקדושין נקנה באמירה ואפילו שלא בא לעולם ואפילו בלשון אסמכתא כו' יע"ש הנה מבואר שדעת יש מי שרצה לומר שכתב הרב ז"ל היא ממש סברת הגאונים ז"ל ואם כן תימא על הרב ז"ל שדחה סברא הלזו מכח תשובת הרא"ם והנרא' לי ליישב דבריו דודאי לסברת הגאונים ז"ל דס"ל דבשעת נשואין אדם מקנה דשלב"ל ה"נ דמהני אסמכתא כמ"ש הם ז"ל ומ"ש הרב אינו אלא לדעת רבינו ז"ל דס"ל דדשלב"ל לא מהני בשעת נשואין ה"נ לא מהני אסמכת' ואהא כתב הר' ז"ל שיש מי שרצה לומר שאף לדעת רבינו אסמכתא קני בשעת נשואין דומיא דדבר שאינו קצוב דדא ודא חדא היא והיינו דקא דחי הרב ז"ל סברא הלזו מאותה תשו' שכתב הרא"ם ז"ל דבשלמא אם נאמר שדעת רבינו כי היכי דלא מהני אסמכתא ניחא שפיר מ"ש הרא"ם דיש שם אסמכתא דס"ל כדעת רבינו ז"ל אמנם לדעת יש מי שרצה לומר דס"ל דאפילו לדעת רבינו אסמכתא מהני בשעת נשואין א"כ דברי הרא"ם הם דלא כמאן כנ"ל:
ז׳
כל האומר קנה מעכשיו אין כאן אסמכתא כלל כו'. יש להסתפק בדין אסמכתא אם נאמר במתנה על תנאי דלשעבר כגון אם הלך פ' למקום פ' אתן לך כך וכך וכיוצא בזה ומה שהביאני לס' הזה מפני שחפשתי בכל המקומות שבתלמוד ולא מצאתי שהביאו דין זה אלא בתנאי דלהבא והנראה אצלי שדין זה במחלוקת הוא שנוי שלדעת רבינו וסיעתי' דסבירא להו דבמעכשיו אין בו דין אסמכתא א"כ כל שהתנה בתנאי דלשעבר הרי הקנה לו מעכשיו שהרי מאותה שעה הוא קנוי לו אם היה אותו מעשה ואולם לדעת החולקים על רבי' וסבירא להו דאפילו במעכשיו יש בו דין אסמכתא נראה דאף בתנאי לשעבר יש בו דין אסמכתא ושוב אחר זמן רב מצאתי אחר החיפוש להר"ב לחם רב סי' קפ"ב שנשאל על ראובן ושמעון שהיו ביניהם הפרשיות על דבר כותל מפסיק בין שני חצירות וביררו ולקחו ביניהם ברורים ובתוך הטענות נתפשרו האנשים אשר להם הריב בפני הברורים שאם תזכר שם כותל בשיגי"ל אשר ביד אחד מהם שיהיה הכותל שלו ואם לא תהיה שם כותל בשיג"יל שיהיה הכותל מהאיש אשר אין לו שיג"יל ואתי עלה הרב לבטל פשרה הלזו מטעם אסמכתא וכתב וז"ל ואם באנו לבטלה משום דכתב הרמב"ם פי"א מהלכות מכירה וכל תנאים שמתנים בני אדם ביניהם לא קנה דכל האומר אם יהיה אם לא יהיה לא גמר והקנה כו' עד מ"ש נמצא דבנ"ד דליכא שום חד מהני דאינו בידו ולא אמר מעכשיו ולא החזיקו קודם נראה לדעתו דהוי אסמכתא גמורה ולא מהני א"כ מצי למימר המוחזק קי"ל כהרמב"ם והרב ן' מיגאש שמסכים לדעתו עש"ב הרי מבואר דס"ל דאפי' בתנאי דלשעבר כנדון שלו יש בו דין אסמכתא אלא שמה שנר' מדברי הרב שאפי' לדעת רבינו דסבירא ליה דבמעכשיו אין בו דין אסמכתא בתנאי דלשעבר יש בו דין אסמכתא לדעתי הדבר תמוה שהרי כל תנאי דלשעבר הרי קנוי הוא לו מעכשיו וצ"ע: הגהות הרה''ג יוסף שאול נאטאנזאן - על שער המלך מ"ש אי אסמכתא שייך בתנאי דלשעבר וכתב דלשיטת הרמב"ם דמעכשיו מסלק אסמכתא ה"ה תנאי לשעבר מסלק אסמכתא. לפענ"ד ליתא דכל הטעם דבמעכשיו לא שייך אסמכתא כתב רבינו דאילו לא גמר להקנותו לא הקנה לו מעכשיו וזה דוקא היכי שאמר מעכשיו אבל כאן לא אמר מעכשיו רק שממילא הוי כמו מעכשיו. שפיר שייך לומר בדבאמת לא גמר להקנותו שסבר שלא נתקיים התנאי כלל ואסמכתא הוא. ובזה י"ל מ"ש נדפס בשם הגאון מ' דוד דייטש ז"ל שהקשה דנעלם משעה"מ דברי הש"ס סנהדרין כ"ה בהך דלא יתן נזירות אלא להפלאה ושם לשעבר הוא. ולפמ"ש א"ל דכל טעם ספיקו של שעה"מ משום דמעכשיו מסלק אסמכתא וה"ה תנאי דלשעבר אבל בנזיר דבעי כי יפליא ויהי' נזיר בברור אף דהי' בתנאי דלעבר מ"מ נזיר בברור לא הוי וי"ל בזה קושית התוס' שהקשו שאני התם הא כתיב כי יפליא ולפמ"ש א"ש דבאמת בלהבא הוי אסמכתא אף בלי קרא אבל שם דהוי לשעבר לכך צריך לכתוב שם כי יפליא ודוק היטב:
ט״ז
חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון שאמר הריני חייב לזון אותך כו'. מי שנתחייב לזון את חבירו בסתם בשנה אחת נפטר מנדרו וכן קהל שפטרו את ראובן מן המס יכולין לטעון שלא פטרוהו אלא מן המס הראשון משום דיד המקבל מתנה על התחתונה כ"כ הרא"ש בתשו' כלל ו' סי' י"ט ויש לי לתמוה על מוהרש"ך ז"ל ח"ב סי' קמ"ה שכתב על נדון כיוצא בזה על קהל א' שפטרו את עשרה מבני רומנייא מכל מיני מסים וארנוניות וז"ל איני רואה מקום שיהיו רשאים יחידי הקהל לתבוע בשום זמן לתביעת שום דבר מבני רומנייא מכח הפיטור שעשו להם הקדמונים דכיון שקבלו בסתם החיוב חל לעולם והביא ראיה ממ"ש הרא"ש בפסקיו פ"ג דשבועות דכל שאסר עליו פירות פ' בסתם אע"פ שלא הזכיר לעולם מ"מ כיון שלא קבע זמן ממילא נאסר עליו לעולם דאיזה זמן תתן לו ואתמהא דאיך אשתמיט מיניה תשו' הרא"ש ז"ל שכתב בהדייא דיכולים לטעון שלא פטרוהו אלא מן המס הראשון ולפי דבריו נמצאו דברי הרא"ש שכתב בתשו' סותרים למ"ש בפסקיו ולולי דברי הרב ז"ל אין כאן מקום קושיא לדברי הרא"ש מדידיה אדידיה שהרי כתב מוהראנ"ח ח"א סי' ק"ך דהתם ה"ט משום דאיזה זמן תתן לו אבל הכא גבי פיטור מסים יש להם זמן קבוע מידי שנה בשנה וכן גבי מזונות יש להם זמן קבוע משנה לשנה שכשאדם רואה ומכין צורך מזונות מכין אותם משנה לשנה וכדאמרי' בעלמא מזונותיו של אדם קצובים משנה לשנה וכפי בחינה זו י"ל דשנה אחת קאמר דיד בעל השטר על התחתונה יע"ש אכן לדברי מוהרש"ך דס"ל דאפילו בפיטור מסים לעולם משמע ק' והנראה אצלי ליישב דבריו דס"ל דע"כ לא כתב הרא"ש דיכולים לטעון שלא פטרוהו אלא מן המס הראשון אלא דוקא היכא דליכא אלא דררא דממונא ואין כאן איסור שבועה בדבר בהא הוא דאמרינן כיון דיד בעל השטר על התחתונה יש לדון לשון הפיטור לכל הפחות אמנם היכא דאיכא איסור חשש שבועה בדבר בהא ודאי אמרינן דמסתמא כיון שאסר עליו בשבועה ולא קבע זמן דעתו לאוסרן עליו לעולם דאי כונתו לאוסרן עליו לזמן ידוע לא הוה מעייל איניש נפשיה בסי' איסור כיון דל' סתם משמע נמי לעולם הי"ל לפ' דבריו שלא ליכנס בס' איסור וע"פ זה דברי מוהרש"ך נכונים שלא כ"כ אלא כלפי נדון שלו שכתוב בשטר פטורין שקיימו וקבלו עליהם בגזירת נח"ש שלא לבקש מהם שום דבר מעולי המלכות דכיון דאיכא חשש איסור שבועה בדבר אמדינן דעתייהו שדעתם היה לפטור אותם לעולם דאל"כ הי"ל לפרש מפני חומר שבועה שבו וזהו שדקדק מוהרש"ך בלשונו וכתב איני רואה כו' מכח הפיטור שעשו להם הקדמונים וקיימו וקבלו עליהם בגזירת נח"ש כו' דהיינו מטעמא דאיכא חומר שבועה בדבר כמ"ש. ודע שהרשב"א ז"ל בתשובה הביאה מרן הב"י א"ה סימן קי"ד חולק על דברי הרא"ש ז"ל שכתבנו שכתב דכל המקבל לזון את חבירו בסתם כל זמן שצריך מזונות משמע ואם כן בפיטור המס נמי דכוותא ס"ל דלעולם משמע שהרי הרא"ש ז"ל השוה הנושאים ביניהם ובחדא מחתא מחתינהו וכ"כ מוהר"א ששון סי' מ"ח והר"ב פני משה ח"א סי' ע' ומהתימא על הר"ב פמ"א ח"א סי' קכ"ג שאחר החיפוש מצא להרשב"א בחדושי גיטין גבי ההיא דע"מ שתניקי את בני שנסתפק בתנאי שבממון אם אמר בית זה נתון לך במתנה על מנת שתזון את בני סתם אי לעולם קאמר או הו"ל כמפרש יום אחד ושיש לחלק דבשלמא בנדון הרשב"א דקאי הס' אצל התנאי אמרי' דעל המקבל מתנה להביא ראיה דיום א' קאמר ולהכי מוקמינן מתנה בחזקת הנותן אבל בנדון הרא"ש דקאי הס' בגוף המתנה על המקבל מתנה להביא ראיה דלעולם קאמר א"ד והוא תימא שהרי במתחייב לזון את חבירו סתם דקאי הס' בגוף המתנה ואפי"ה ס"ל להרשב"א דלעולם קאמר כנ"ל: אע"פ שקנו מידו לא נשתעבד כו'. כתב הר"ן ז"ל בפ"י יוחסין וז"ל וכתב הרב דמהא שמעינן שאדם יכול לתת במתנה או להתחייב עצמו בדבר שאינו קצוב שלא כדברי הרמב"ם שכתב שהמחייב עצמו בדבר שאינו קצוב לא נשתעבדו ושמעתין מוכח' דאלו בעי למיתב ליה במתנה קנה כל נכסים שנפלו לו קודם גסיסה ואע"ג דלא ידע מאי על ליה ומאי קני ליה כו' יע"ש ויש לדקדק ממ"ש מרן הב"י סי' ס' וז"ל כתב הרשב"א בתשו' שנשאל על מי שחייב עצמו לחבירו בקנין כו' והשיב שנקרא קצי' ולא עוד אלא אפילו לא קצץ סך ידוע אלא שאמר הריני מתחייב עצמי בקנין לתת בכל שנה פירות היוצאים משדה זו וכיוצא בזה ה"ז כקוצץ וחייב יע"ש ועל פי תשובה זו דן הר"ב משפט צדק ח"ב סי' י' דהנותן מתנה חמישית מנכסיו לא גרע מהאומר הריני מחייב לתת בכל שנה מעשר פירות היוצאים בשדה זו דהוי דבר קצוב יע"ש והשתא א"כ מאי ק' לי' להר"ן ז"ל הא ה"נ כיון דמה שנותן לו היינו פי ב' שיפלו לו אח"כ א"כ הו"ל דבר קצוב דומה ממש להמתחייב עצמו לתת מעשר פירות שכתב הרשב"א דהוי דבר קצוב ולכן נראה שהר"ן ז"ל חולק אתשו' הרשב"א הלזו וס"ל דהמתחייב לתת מעשר פירות היוצאים משדה זו חשיב דבר שאינו קצוב כיון שאינו יודע אם יוציא הרבה אם יוציא קמעא האמנ' הדבר ק' למ"ש מוהרח"ש ז"ל בתשו' הובאו דבריו בס' משפט צדק סי' הנזכר שהק' על תשו' הרשב"א הלזו ממ"ש הרמב"ן בתשו' הביאו הר"ב התרומות שער ס"ד וכתבו מרן הב"י שם סמוך ונראה דהאומר לחבירו מדת כו"כ חטין אני נותן לך בכל שנה ושנה דבר שאינו קצוב הוא שמא יוקרו החטין ע"כ הרי דאע"ג דקיצץ המדות כתב הרמב"ן דהוי דבר שאינו קצוב ותי' דשאני נדון הרמב"ן דנתחייב במנין קצו' ואיכא למיחש שמא יוקרו החטין אבל בנדון הרשב"א שלא אמר לו אלא מעשר היוצא דבר קצוב מקרי דהמעשר נוטל בין יוציא הרבה בין יוציא קמעא ושבח הר"ב משפט צדק ז"ל תי' זה יע"ש נראה דס"ל דהרמב"ן ז"ל לא פליג אתשו' הרשב"א ז"ל והוא תימא שהרי הרמב"ן ז"ל באותה תשוב' שכתב הר"ב התרומות הביא ראיה לסתור דעת רבינו ז"ל דהמתחייב בדבר שאינו קצוב לא קנה מסוגיא דידן וכמ"ש הר"ן והשתא אי ס"ל להרמב"ן ז"ל כדעת הרשב"א מאי ק"ל שאני הכא דכיון דמה שנותן לו היינו פי ב' מנכסיו הו"ל דבר קצוב וצ"ע והר"ב בני שמואל בחי' על הטור סי' ס' ובתשו' ס"י תי' דודאי אליבא דר"מ כיון דס"ל דאלימא הקנין להקנות דשלב"ל כ"ש אלים להקנות דבר שאין לה קצבה וכמו שנראה מדברי הריב"ש סי' שמ"ה במ"ש אלא אם ירצה הרב לחלק ביניהם יע"ש והנה לכאורה יש לדקדק עליו דאיך אפשר לומר דלר"מ דס"ל אדם מקנה דשלב"ל כ"ש דאלים להקנות דבר שאין לו קצבה שהרי מתחייב בדשלב"ל יוכיח דאע"ג דאדם מתחייב בדשלב"ל אפי"ה אין אדם מתחייב בדבר שאין לו קצבה וא"כ היא גופה נמי נימא אליבא דר"מ דאע"ג דאדם מקנה דשלב"ל אין אדם מקנה דבר שאינו קצוב האמנם הנראה ודאי שהתי' לזה ברור דבשלמא גבי דשלב"ל דה"ט דלא קנה משום דכיון דדבר הנקנה ליתיה בעולם לא סמכה דעתי' לאקנויינהו והילכך במתחייב עצמו בדשלב"ל כיון דגופו איתי' בעולם וגופו הוא המתחייב ודאי דגמיר ומשעבד נפשי' משא"כ בדבר שאין לו קצבה דהמונע הקנין הוא משום דכיון דלא נתן קצבה לדבר לא סמכה דעתי' דקונה אם כן כי מתחייב גופו לדבר שאין לו קצבה מאי הוי הרי ס"ס דבר שאין לו קצבה הוא מתחייב אמנם לר"מ דס"ל דאפי' בלשון הקנאה אדם מקנה דשלב"ל וע"כ היינו משום דס"ל דקונה בכל דהו סמכא דעתי' לאקנינהו א"כ ה"נ בדבר שאין לו קצבה נמי סמכה דעתי' לאקנויינהו וזה מוכרח לדעת הריב"ש ז"ל ודוק ועיין בהרב נת"מ ז"ל דף צ"ו ע"ב. ודע שכפי דברי הרב בני שמואל הללו יש ליישב השגת הראב"ד ז"ל פ' י"א מהלכות מכירה שהשיג לדעת רבינו מסוגיא דפ' הנושא שהקשה מאותה משנה לר"ל וסייעו לר"י והיו סבורים שאינן בשטרי פסיקתא יע"ש די"ל דתלמודא ה"ק דבשלמא לר"י איכא לאוקמא למתני' בשכתב לה בשטר ולא תקשי דהו"ל דבר שאינו קצוב דאיכא למימר דמתני' ר"מ היא דס"ל א"מ דשלב"ל ומכ"ש דאדם מתחייב בדבר שאינו קצוב אלא לר"ל דלא מצי לאוקמי למתני' בשנתחייב לה בשטר ובקנין דא"כ מאי למימרא כמ"ש רש"י ז"ל שם דכיון דס"ל בעלמא דאדם מקנה דשלב"ל מכ"ש דבר שאינו קצוב אמנם לר"י ניחא דמתני' מיירי שאמר לי' חייב אני לך מנה בשטר והא קמ"ל דחייב אני לך מנה בשטר מהני ואתיא כר"מ ודוק. אך קשה לי בדברי מוהרש"ח ז"ל ממ"ש רבינו ז"ל פי"ג מהל' אלו דין ג' האומר לחבירו ע"מ שאין לך עלי אונאה יש לו עליו אונאה בד"א בסתם שאינו יודע כמה אונאה יש בו כדי שימחול כו' אבל במפרש כו' כיצד כו' ומבואר מדברי ה"ה שם שרבינו מפרש מ"ש בפ' הזהב אמר רבא ל"ק הא בסתם הא במפרש שלא כפירש"י ז"ל שם שכתב דבסתם הוא שלא פי' לו שיש בו אונאה והוא סבר שאין בו אונא' ומפרש הוא שפירש ואמר יודע אני שיש בו אונא' ואני מוכרו ע"מ שאין בו אונא' אלא רבינו מפרש דה"ק אמר רבא ל"ק כאן בסתם כאן במפרש כלומר דרב מיירי בשאמר יודע אני שיש בו אונא' ועל מנת שאין לך עלי אונא' אני מוכרו לך דכיון דלא פירש שיעור האונא' הו"ל דבר שאינו קצוב ואין אדם מוחל דבר שאינו קצוב כמו שאינו מתחייב בדבר שאינו קצוב וכ"כ הטור סי' רל"ב גבי המוכר ע"מ שאין אתה חוזר עלי מום שכתב רבינו שאם לא פירש המום שהיה בו ה"ז חוזר דהיינו משום דלשיטתי' אזיל דאין אדם מתחייב בדבר שאינו קצוב יע"ש ומפרש הוא שפירש שיעור האונא' בהדיא כדקתני בברייתא יודע אני שאינו שוה אלא מנה כו' ועיין בהרב מקור ברוך סי' מ"ג שכתב שמכאן יצא לו לרבינו דין זה. והשתא לפי דברי מוהרש"ח שכתב דלר"מ דס"ל אדם מקנה דשלב"ל כ"ש דמתחייב בדבר שא"ק א"כ קשה דהיכא קאמר רבא דרב דאמר יש לו עליו אונא' מיירי בשלא פירש שיעור האונא' ומשום דאין אדם מוכר דשא"ק הא רב ס"ל בעלמא דא"מ דבר שלב"ל ומכ"ש דשא"ק לדעת מוהרש"ח וכבר הי' אפשר ליישב לזה דודאי מימרא דרב דקאמר יש לו עליו אונאה ע"כ מיירי בשלא פי' לו שיש בו אונא' אלא סתם ואמר ע"מ שאין לך עלי אונא' ומש"ה יש לו עליו אונא' דלא ידע דמחיל כפי' רש"י אבל כל שפירש ואמר יודע אני שיש בו אונאה ועל מנת כן אני מוכרו לך אין לו עליו אונאה אליבא דרב דכיון דס"ל דאדם מתחייב בדשא"ק הו"ל כאלו פי' בהדיא ואמר לו יודע אני שאינו שוה אלא מנה אלא שרבינו ז"ל דייק ברייתא דקתני אבל במפרש מוכר שאמר ללוקח חפץ זה שאני מוכר בק"ק יודע אני שאינו שוה אלא מנה כו' דל"ל לברייתא לאשמעינן דינא במפרש בהדיא שיעור האונאה ולישמועינן רבותא יודע אני שיש בו אונאה סתם אלא משום דברייתא ס"ל דאין אדם מתחייב בדשא"ק וכרבנן דר"מ דס"ל דאין אדם מקנה דבר שלב"ל משו"ה נקט בדוקא שיעור האונא' אלא מיהו אכתי ק"ל למ"ש עוד הרב מוהרש"ח ז"ל ליישב דעת רבינו למאי דק"ל לפי שיטתו מההיא דפרק הניזקין דקתני אין מוציאין לאכילת פירות כו' ומההיא דמה שתעלה מצודתי מכור לך דלא אמר כלום משום דאין אדם מקנה דשלב"ל הא מה שעלתה מצודתי קנה אע"ג דהוי דבר שאינו קצוב וכתב הרב הנזכר דע"כ לא כתב רבינו ז"ל דאין אדם מתחייב בדשא"ק אלא דוקא במתחייב עצמו בלא כסף ובלא מחיר אבל כל דמטי לי' הנאה אף רבינו ז"ל מודה דמתחייב בדשא"ק ומשו"ה גבי מה שעלתה מצודתי כיון דאיכא הנאת זוזי גמר ומכר ואע"פ שרבי' ז"ל פכ"ב מה' מכירה כתב מה שתעלה מצודתי נתון לך ל"ק דעיקרא במכירה איירי כמ"ש מה שאירש מאבא מכור לך ורצה נמי ללמדינו דין זה בנתינה ולאו דוקא את"ד ועיין בהרב מש"ל בפ' זה מה שהקש' לתי' הרב גד"ת ממ"ש רבינו דין זה דמה שתעלה מצודתי גבי מתנה וכנרא' דאשתמיט מיני' דברי מוהרש"ח ז"ל והשתא ק' שהרי גבי אונאה כתב רבינו ז"ל וכן לוקח שאמר למוכר חפץ זה שאני נוטל ממך יודע אני ששוה מאתים על מנת שאין לך עלי אונאה אני לוקח אין לו עליו אונאה משמע בהדיא דאפי' גבי לוקח נמי אם לא פי' לו שיעור האונא' יש לו עליו אונא' וע"כ היינו משום דהו"ל דשא"ק הרי דאפי' גבי מכירה דאיכא הנאת זוזי ס"ל לרבינו דאין אדם מתחייב בדשא"ק שוב ראיתי להר"ב התרומות שער ס"ד ח"א שהביא שם תשובת הרמב"ן לסתור דברי רבינו ז"ל וז"ל וכשחזרנו על כל צדדינו לא מצאנו שדינו של הרב דין ולענין אונאה שחלקו בין בסתם בין במפרש ההיא טעמא רבה הוא משום דבסתם איכא מחילה דהא בשאר כל מקח וממכר הוא דבכל מו"מ נמי כל א' יודע שחבירו מעלה בדמי ממכרו כמו שיוכל לעלות ורחמנא אמר לא תהוי מחילה כדי שירא' לתגר הא לענין מתנה ומחיל' כיון דמחית נפשיה להני ספקא גמר ומשעבד נפשיה א"ד יע"ש הנה מבואר מדבריו שהרמב"ן ז"ל מפרש מה שאמר רבא כאן בסתם כאן במפרש כפי' רבינו ז"ל ואפ"ה כתב דאין להביא ראיה לדעת רבינו דהתם שאני דגזירת הכתוב הוא דלא תיהוי מחילה שהרי בכל מו"מ אדם יודע שחבירו מעלה בדמי ממכרו ואפי"ה אמרה תורה דלא תיהוי מחיל' א"כ מעתה מתרצת' שפיר מה שהקשינו לדעת מוהרש"ח ז"ל ולפי הנרא' אשתמיט מיני' מהר"ב מקור ברוך ז"ל דברי הרמב"ן ז"ל הללו ממ"ש שמצא ראי' נכונ' לדעת רבינו ז"ל ולא זכר שראי' זו של כת הקודמין היא ודחאוה בב' ידים ומכלל האמור יש ליישב מה שהקש' הרב מקור ברוך ז"ל על הטור ז"ל סי' רל"ב שהביא דברי רבינו ז"ל גבי המוכר ע"מ שאין אתה חוזר עלי מום ה"ז חוזר עד שיפרש המום כו' וכתב עליו הטור ז"ל וזה נוטה לצד דבריו שכתב שאין אדם מקנה לחבירו דשא"ק ואני כתבתי למעל' שדעת א"א כו' והקש' עליו דלמה לא הביא הטור ז"ל סי' רכ"ו גבי אונאה לשון רבינו ז"ל ויכתוב עליו דאזיל לשיטתי' ולמה זה איחר עד כה גבי מום לכתבו יע"ש אכן כפי דברי הרמב"ן ז"ל שכתבנו הנה נכון דגבי אונאה אפי' למאן דס"ל דאדם מתחייב בדשא"ק מודה הוא דכל שלא פי' האונאה יש לו עליו אונא' דגזירת הכתוב הוא דלא תיהוי מחילה בכדי שירא' לתג' כמ"ש הרמב"ן אבל גבי מוכר חפץ ע"מ שאין אתה חוזר עלי מום דליכא גזירת הכתוב משו"ה כתב הטור ז"ל דאזיל לשיטתי' וזה פשוט:
נחלת הכלל · Friedberg Edition

מלאכת שלמה · הלכות מכירה פרק י״א

ד׳
לפיכך הנותן ערבון לחבירו וא"ל אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך וכו'. הנה הטור ז"ל סי' ר"ז סט"ו הביא דין זה וז"ל לפיכך הנותן ערבון על המקח ואומר אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך ואמר המוכר אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך אם חוזר הלוקח קנה המוכר הערבון שהרי הוא תחת ידו וכו' יעו"ש. וראיתי להרב מהר"י חאנדאלי ז"ל בתשובה סי' כ"ב שהקשה להטור ז"ל ממ"ש בסוף סי' ע"ג תשובת הרא"ש ז"ל וז"ל וששאלת ראובן שרוצה לפדות משכונו שביד שמעון וא"ל שמעון כבר מחלת לי תשובה מיהו מחילה לא שייך במשכון בשלמא כשאדם חייב לחבירו מנה ומוחל לו הוי מחילה במקום פרעון אבל כשיש לאדם חפץ ביד חבירו וא"ל אני מוחל החפץ לאו כלום הוא אא"כ שיאמר הריני נותנו לך עד כאן. והשתא אם איתא דבמטלטל לא שייך לשון מחילה כשהוא בעין הכא למה קנה המוכר כיון שהלוקח א"ל לשם מחילה לא שייך במטלטלין ומאי שנא מההיא דכתב הרא"ש גבי משכון והצריך עיון. ולענ"ד אפ"ל דערבון זה שנותן הלוקח הוא מעות ואם יחזור בו הלוקח ימחול לו ערבונו ואפי' לפי מ"ש הסמ"ע דהא דלא מהני לשון מחילה לאו דווקא בחפץ אלא ה"ה מעות מ"מ במעות שאינם צרורים וחתומים כבר כתב הש"ך ז"ל ס"ק נ"ה דמהני בהו לשון מחילה וז"ל וכתב הסמ"ע לאו דווקא בחפץ אלא ה"ה מעות כל שהן בידו בתורת פקדון ובעין ודוקא בהלואה דלהוצאה ניתנה שייך שפיר לשון מחילה וכן מבואר לקמן וכ"כ הב"ח ונראין דבריהם דוקא במעות פקדון שהן צרורים וחתומים דאל"כ כיון שיכול להשתמש בהן אפי' תובע אותם המפקיד א"צ להחזיר אותם המעות עצמם אלא יכול ליתן מעות אחרים א"כ דמי להלואה ושייך בהו לשון מחילה כך נראה לענ"ד עכ"ל. וא"כ השתא דערבון זה לא ניתן להשבון דאם חזר בו הלוקח נשאר ביד המוכר וא"כ אם חזר המוכר קנה מיהא כנגדו וכמ"ש הסמ"ע ז"ל משם רבינו והטור ומרן ז"ל וא"כ פשיטא שיכול להשתמש ודמי שפיר להלואה דלהוצאה ניתנה ושייך שפיר לשון מחילה וזה פשוט ועיין בית שמואל סי' נ' ס"ק ס"א (א"ה ס"ט עי' בס' מטה שמעון סי' ר"ז ס"ק ס"ג ובמהרשד"ם ז"ל סי' קצ"ו).
ח׳
מי שמכר חצירו או שדהו ופירש בשעת המכירה וכו'. הנה דייק רבינו וכתב ופירש בשעת המכירה לומר דלא מהני מאי דמגלי מקודם מכירה כי אם צריך לפרש בשעת המכירה דוקא וכן הוא דעת הרא"ש והתוס' בפ' אלמנה ניזונת והטור חו"מ סימן ר"ז יעו"ש וכ"כ בס' התשב"ץ בחוט המשולש בטור ד' סימן ג' וז"ל וצריך שתדע דבהא דזבין ולא אצטריכו ליה זוזי צריך שיאמר בשעת המכר שהוא מוכר בשביל שהוא רוצה וכו' ואע"פ דבההיא עובדא בנהרדעא לא הוזכר שם שפירשו בשעת המכר שאני התם שהדבר היה נודע מעצמו אצלם והדבר מעיד על עצמו דלא שייך שרוב בני אדם ימכרו שדותיהם בזמן אחד אם לא מסיבה כוללת ונוגעת לכולם לכן דן אותה רב נחמן כהנך מילי דסגי אומדן דעתא דאומדנא דמוכח הוא ואין צריך אפי' גילוי דעת וכו' יעו"ש באורך וע"פ דברי הרב ז"ל אפשר לישב מה שהקשה מרן ב"י ז"ל שם ס"ז עליה דהרא"ש ז"ל דהוא ס"ל דצריך לפרש בשעת המכר כמ"ש בפ' אלמנה ואילו בתשובה כלל פ"ה כתב וז"ל ויש מקומות דאפי' גילוי לא בעינן אלא אזלינן אחר דברים שבלב כגון שטר מברחת וזבין ולא אצטריכו ליה זוזי וכיוצא וכו' ואלו זבין ולא אצטריכו ליה זוזי ס"ל דצריך שיפרש בשעת המכר יעו"ש שהצריך עיון ולפי דברי הרב ז"ל אפשר דהרא"ש נתכוון לעובדא דרב נחמן דאין צריך שיפרש דהדבר מעיד על עצמו ובהך זבין ולא אצטריכו ליה זוזי הוא דכתב הרא"ש דא"צ גילוי דעת וק"ל.
ט״ז
חייב עצמו בדבר שאינו קצוב. כתב הטור בסי' ס' ס"י וז"ל והמחייב את עצמו בדבר שלא בא לעולם חייב וכו' אבל הנותן מתנה בדבר שאינו מצוי אצלו או בדבר שלא בא לעולם אפי' כתב לו שעבוד על שדה או קבל עליו אחריות על כל נכסיו אינו כלום ע"כ. וראיתי להרב (גדו"ת) [בעל התרומות] שער מ"ג ח"ד סי' ו' שכתב וז"ל וזה אשר כתב לי בזה הרמב"ן ז"ל שנראה לו שהמוכר או הנותן מה שעתיד לקנות ושעבד נכסיו וקבל אחריות להעמידה בידו חייב להעמידה ואם לאו גובה מהם מדין ערב והוא שכתב דאקנה באחריות וליכא למימר מתנה אין כאן שעבוד אין כאן שיכול אדם שיחייב עצמו באחריות שאינו חייב בו על דרך חייב אני לך מנה בשטר וזהו אחריות וכל שכן בקנין ודאקנה בכל דין חיוב שמשתעבד הוא וכו' יעו"ש מה שהקשה הגדולי תרומה על זה והש"ך תירץ בס"ק כ"א וז"ל ולא נראה דהרמב"ן מיירי שחייב עצמו בכך וקבל אחריות להעמידה בידו הילכך נהי דהקנין אינו כלום מ"מ החיוב חל על גופו לענין שחייב להעמידה בידו יעו"ש. ולענ"ד נראה לדקדק כן מדברי הרמב"ן עצמו שכתב שם וז"ל וליכא למימר מתנה אין כאן שעבוד אין כאן שיכול אדם שיחייב עצמו באחריות שאינו חייב בו על דרך חייב אני לך מנה בשטר וזהו אחריות וכו'. ומהתימה על הרב פני משה בח"א סי' ס"ו שעשה מחלוקת הך דהרמב"ן ז"ל עם הטור ולא דקדק במילת שיכול אדם שיחייב עצמו וכו' שכתב הרב ז"ל וכמו כן קצת קשה על הרב לחם רב סי' קנ"ח וק"ל.
י״ח
כשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות וכו'. עי' למרן כ"מ שהקשה דכיון דקנין מעכשיו מסלק האסמכתא לדעת רבינו למה הוזקק לעשות התנאי במחול לך וכו' ועיין מ"ש מוהר"ש הלוי ז"ל הובאו דבריו במל"מ בדין זה וז"ל דלכך הוזקק לזה דאם בדרך חיוב אם תעשה כך אם היה נאנס המתחייב ולא יכול לעשות פטור מן החיוב וכו' אבל כשהחיוב הוא מוחלט וקונין מזה שאם יהיה כך החוב מחול מעכשיו כל שלא נתקיים התנאי אף שנאנס הלא חייב ליתן שזה לא מחל אלא ע"מ שיתקיים וכו' יעו"ש ועי' במהר"מ אלשיך ז"ל סי' ל' שכתב חילוק זה עליה דרבינו והקשה כקושית מרן ז"ל וחילק כן יעו"ש.
נחלת הכלל · Friedberg Edition

על הפרק הזה

רמב״ם הלכות מכירה י״א, מתוך הלכות מכירה שבספר קניין. משנה תורה - "היד החזקה" לרבנו משה בן מימון - הוא חיבור ההלכה המקיף הראשון, הסוקר את כל התורה שבעל פה בלשון ברורה ומסודרת לפי נושאים, בעברית מנוקדת. המובא כאן הוא לימוד המקור ואינו פסק הלכה. פסיקה למעשה תלויה בנסיבות, במנהג ובהכרעת פוסק - בשאלה למעשה יש לפנות לרב.
רמב”ם, משנה תורה - נחלת הכלל
כל הפרקים · הלכות מכירהכל הרמב״ם