הלכות מלווה ולווה · פרק י״ז
הלכה א׳
מַלְוְה שֶׁמֵּת וּבָא היּוֹרֵשׁ לִתְבֹּעַ אֶת הַלּוֶֹה בִּשְׁטָר שֶׁעָלָיו וְאָמַר פָּרַעְתִּי לְאָבִיךָ וְהַיּוֹרֵשׁ אוֹמֵר אֵינִי יוֹדֵעַ אוֹמְרִים לוֹ עֲמֹד וְשַׁלֵּם לוֹ. אָמַר יִשָּׁבַע לִי הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ שֶׁלֹּא פְּקָדָנוּ אַבָּא עַל יְדֵי אַחֵר וְשֶׁלֹּא אָמַר לָנוּ אַבָּא בְּפִיו וְשֶׁלֹּא מָצִינוּ בֵּין שִׁטְרוֹתָיו שֶׁל אַבָּא שֶׁשְּׁטָר זֶה פָּרוּעַ וְגוֹבֶה:
הלכה ב׳
מֵת הַלּוֶֹה אַחַר שֶׁמֵּת הַמַּלְוֶה וּבָא הַיּוֹרֵשׁ לְהִפָּרַע מִן הַיּוֹרֵשׁ לֹא יִפָּרַע אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה וְאוֹמֵר לוֹ תְּחִלָּה יִשָּׁבַע שֶׁלֹּא פְּקָדָנוּ אַבָּא וְשֶׁלֹּא אָמַר לָנוּ אַבָּא וְלֹא מָצִינוּ בֵּין שִׁטְרוֹתָיו שֶׁל אַבָּא שֶׁשְּׁטָר זֶה פָּרוּעַ. וַאֲפִלּוּ הָיָה הַיּוֹרֵשׁ קָטָן הַמֻּטָּל בָּעֲרִיסָה כְּשֶׁמֵּת מוֹרִישׁוֹ הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל. וְאִם צִוָּה הַמַּלְוֶה בִּשְׁעַת מִיתָתוֹ שֶׁשְּׁטָר זֶה אֵינוֹ פָּרוּעַ יִפָּרַע הַיּוֹרֵשׁ בְּלֹא שְׁבוּעָה אֲפִלּוּ מִן הַיּוֹרֵשׁ:
הלכה ג׳
מֵת הַלּוֶֹה תְּחִלָּה וְאַחַר כָּךְ מֵת הַמַּלְוֶה אֵין יוֹרְשֵׁי מַלְוֶה נוֹטְלִין מִיּוֹרְשֵׁי לוֶֹה כְּלוּם שֶׁבְּשָׁעָה שֶׁמֵּת הַלּוֶֹה נִתְחַיֵּב הַמַּלְוֶה לְהִשָּׁבַע וְאַחַר כָּךְ יִטּל כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ וּכְבָר מֵת וְאֵין אָדָם מוֹרִישׁ שְׁבוּעָה לְבָנָיו שֶׁאֵינָן יְכוֹלִין לְהִשָּׁבַע שֶׁלֹּא נִפְרַע אֲבִיהֶם כְּלוּם. וְאִם עָבַר הַדַּיָּן וְהִשְׁבִּיעַ יוֹרְשֵׁי מַלְוֶה וְגָבוּ אֶת חוֹבָן אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדָם. לְפִיכָךְ שְׁטַר חוֹב שֶׁל יְתוֹמִים הַבָּאִים לְהִפָּרַע מִן הַיְתוֹמִים שֶׁמֵּת אֲבִיהֶן הַלּוֶֹה תְּחִלָּה אֵין קוֹרְעִין אוֹתוֹ וְאֵין מַגְבִּין בּוֹ. אֵין גּוֹבִין בּוֹ שֶׁאֵין אָדָם מוֹרִישׁ שְׁבוּעָה לְבָנָיו כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ וְאֵין קוֹרְעִין אוֹתוֹ שֶׁמָּא יָבוֹא דַּיָּן שֶׁיָּדוּן וְיוֹצִיא בּוֹ:
הלכה ד׳
אֲפִלּוּ הָיָה שָׁם עָרֵב וּמֵת הַלּוֶֹה תְּחִלָּה לֹא יִפָּרְעוּ יוֹרְשֵׁי הַמַּלְוֶה מִן הֶעָרֵב. שֶׁאִם תֹּאמַר יִפָּרְעוּ מִן הֶעָרֵב הֲרֵי הֶעָרֵב חוֹזֵר וְנִפְרָע מִיּוֹרְשֵׁי לוֶֹה:
הלכה ה׳
אֵין דָּנִין מִדִּין זֶה לְכָל הַדּוֹמֶה לוֹ אֶלָּא הֲרֵי הַפּוֹגֵם אֶת שְׁטָרוֹ וּמֵת אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ גּוֹבֶה אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה הֲרֵי בָּנָיו נִשְׁבָּעִין שֶׁלֹּא פְּקָדָנוּ אַבָּא וְלֹא צִוָּנוּ אַבָּא וְלֹא מָצִינוּ בֵּין שִׁטְרוֹתָיו שֶׁל אַבָּא שֶׁכָּל הַשְּׁטָר הַזֶּה פָּרוּעַ וְגוֹבִין אֶת שְׁאָר הַשְּׁטָר בֵּין מִן הַמַּלְוֶה בֵּין מִיּוֹרְשָׁיו:
הלכה ו׳
יוֹרֵשׁ שֶׁבָּא לִגְבּוֹת מִן הַיּוֹרֵשׁ וְאָמְרוּ יוֹרְשֵׁי לוֶֹה אָמַר לָנוּ אַבָּא לֹא לָוִיתִי חוֹב זֶה הֲרֵי יוֹרְשֵׁי הַמַּלְוֶה גּוֹבִין שֶׁלֹּא בִּשְׁבוּעָה שֶׁכָּל הָאוֹמֵר לֹא לָוִיתִי כְּאוֹמֵר לֹא פָּרַעְתִּי דָּמִי. וְכֵן מַלְוֶה שֶׁבָּא לְהִפָּרַע מִיּוֹרְשֵׁי לוֶֹה וְאָמְרוּ אָמַר לָנוּ אַבָּא לֹא לָוִיתִי חוֹב זֶה הֲרֵי זֶה גּוֹבֵהוּ בְּלֹא שְׁבוּעָה אֲפִלּוּ הֶאֱמִינוֹ בַּשְּׁטָר כָּל זְמַן שֶׁאָמַר פָּרַעְתִּי שֶׁכָּל הָאוֹמֵר לֹא לָוִיתִי כְּאוֹמֵר לֹא פָּרַעְתִּי:
הלכה ז׳
יוֹרֵשׁ שֶׁבָּא לְהִפָּרַע מִן הַלּוֶֹה בִּשְׁטָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת לַלּוֶֹה כָּל זְמַן שֶׁיֹּאמַר פָּרַעְתִּי הֲרֵי הַלּוֶֹה נִשְׁבָּע הֶסֵּת שֶׁפָּרַע לִשְׁטָר זֶה וְנִפְטָר אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא כָּתַב לוֹ וַהֲרֵי אַתָּה נֶאֱמָן עַל יוֹרְשַׁי שֶׁעִקַּר הַשְּׁטָר עַל תְּנַאי זֶה הָיָה. אִם הִתְנָה עָלָיו שֶׁיְּהֵא נֶאֱמָן בְּלֹא שׁוּם שְׁבוּעָה אֵינוֹ נִשְׁבָּע אֲפִלּוּ לְיוֹרְשֵׁי מַלְוֶה:
הלכה ח׳
יוֹרֵשׁ קָטָן שֶׁהָיָה שְׁטַר חוֹב לְאָבִיו וְיָצָא עָלָיו שׁוֹבֵר אַחַר מִיתַת אָבִיו אֵין קוֹרְעִין אֶת הַשְּׁטָר וְאֵין מַגְבִּין בּוֹ עַד שֶׁיִּגְדְּלוּ הַיְתוֹמִים שֶׁמָּא שׁוֹבֵר זֶה מְזֻיָּף הוּא וּלְפִיכָךְ לֹא הוֹצִיאוֹ הַלּוֶֹה בְּחַיֵּי אָבִיו:
הלכה ט׳
הַמּוֹצִיא שְׁטַר חוֹב עַל חֲבֵרוֹ וְהָיָה כָּתוּב בְּבָבֶל מַגְבֵּהוּ מִמְּעוֹת בָּבֶל. הָיָה כָּתוּב בְּאֶרֶץ יִשְׂרָאֵל מַגְבֵּהוּ מִמְּעוֹת אֶרֶץ יִשְׂרָאֵל. מַה שֶּׁאֵין כֵּן בִּכְתֻבָּה. לֹא הָיָה בַּשְּׁטָר שֵׁם מָקוֹם וְהוֹצִיאוֹ בְּבָבֶל מַגְבֵּהוּ מִמְּעוֹת בָּבֶל. הוֹצִיאוֹ בְּאֶרֶץ יִשְׂרָאֵל מַגְבֵּהוּ מִמְּעוֹת אֶרֶץ יִשְׂרָאֵל. בָּא לִגְבּוֹת מִמְּעוֹת הַמָּקוֹם שֶׁיָּצָא בּוֹ הַשְּׁטָר וְטָעַן הַלּוֶֹה שֶׁהַמָּעוֹת שֶׁאֲנִי חַיָּב לוֹ מִכֶּסֶף שֶׁהוּא פָּחוֹת מִזֶּה הַמַּטְבֵּעַ יִשָּׁבַע הַמַּלְוֶה וְיִטּל. הָיָה בּוֹ כֶּסֶף סְתָם מַה שֶּׁיִּרְצֶה לוֶֹה מַגְבֵּהוּ. מִכָּאן אַתָּה לָמֵד שֶׁשְּׁטָר שֶׁאֵין בּוֹ שֵׁם מָקוֹם שֶׁנִּכְתַּב בּוֹ כָּשֵׁר לְכָל דָּבָר. וְהוּא הַדִּין לִשְׁטָר שֶׁאֵין בּוֹ זְמַן כְּלָל שֶׁהוּא כָּשֵׁר אַף עַל פִּי שֶׁעֵדוּת זוֹ אִי אַתָּה יָכוֹל לַהֲזִמָּהּ שֶׁאֵין מְדַקְדְּקִין בְּדִינֵי מָמוֹנוֹת בִּדְרִישָׁה וַחֲקִירָה כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר כְּדֵי שֶׁלֹּא תִּנְעל דֶּלֶת בִּפְנֵי לוֹוִין. וּלְפִיכָךְ שִׁטְרֵי חוֹב הַמְאֻחָרִין כְּשֵׁרִין אַף עַל פִּי שֶׁאֵין אַתָּה יָכוֹל לַהֲזִמָּן כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר בִּמְקוֹמוֹ:
אבן האזל · הלכות מלווה ולווה פרק י״ז
ה׳
אין דנין מדין זה לכל הדומה לו אלא הרי הפוגם את שטרו ומת אע"פ שאינו גובה אלא בשבועה הרי בניו נשבעין שלא פקדנו אבא ולא צונו אבא ולא מצינו בין שטרותיו של אבא שכל השטר הזה פרוע וגובין את שאר השטר בין מן המלוה בין מיורשיו. כתב הכ"מ במה שכתב הרמב"ם בין מיורשיו נראה שדעתו דמה דאמרינן הבו דלא לוסיף עלה דאפי' ביתומים הבאים ליפרע מן היתומים כל שהשבועה אינה שבועת הבא ליפרע מן היתומים אלא שבועת פוגם שטרו אף שגובין היתומים מן היתומים הבו דלא לוסיף עלה הוא, מיהו איכא למימר דזה דוקא במת מלוה קודם לוה, אבל במת לוה קודם מלוה שמלבד שבועת פוגם שטרו חלה עליו שבועת הבא ליפרע מן היתומים אין אדם מורישה לבנו עכ"ד ומה שכתב מיהו איכא למימר הוא תימה שזהו דבר פשוט וכבר תמה על זה הלח"מ אלא שהפריז על המדה וכתב דפירוש קמא רחוק מן הסברא ואין בדברי הכ"מ פי' קמא, ומקודם כתב רק עיקר היסוד דסובר הרמב"ם דעל שבועת פוגם שטרו אף שעכשיו באין ליפרע מן היתומים לא אמרינן אין אדם מורישה לבנו. ובאמת לא הזכיר הכ"מ שזהו חדוש בד' הרמב"ם שהרא"ש אינו סובר כן כמו שכתב המל"מ בהל' ג' דמוכח מדבריו בתשובה דסובר דמה דאמרינן דפוגם שטרו ומת יורשין נשבעין שבועת יורשין ונוטלין הוא דוקא בבאין ליפרע מן הלוה עצמו. אבל אם מת הלוה אף שמת אחר שמת המלוה אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו. ולפלא שלא הזכיר המל"מ שהוא שלא כד' הרמב"ם. ובעיקר במה שהוציא המל"מ חדוש זה מדברי הרא"ש בתשובה נראה דיש להוכיח כן מד' הרא"ש במקומו בפ' כל הנשבעין סי' י"ד שכתב שם וז"ל הרמב"ן כתב דלוקח שלקח שט"ח ומת לוה אם אחר שלקחו מת הו"ל מת מלוה בחיי לוה וגבי. (ברא"ש שלפנינו כתוב מת לוה בחיי מלוה והוא ט"ס דמוכח וכמש"כ כן הוא ברמב"ן) ואם קודם שלקחו כבר מת לוה כבר נתחייב מלוה המוכר לבני לוה שבועה ואין אדם מוכר שבועה לאחר ואע"ג דלא מוספינן אדרב ושמואל כל שבא לגבות מנכסי יתומים היא גופא דרב ושמואל היא, והרמב"ם ז"ל נמי משמע שסובר כן שכתב שאם מתה האשה קודם שנשבעת אין ללוקח כלום, וכך אמרו שהחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים שאין לו כלום, וטעמא דמילתא דילמא אלמוה רבנן לתקנת היתומים והחמירו בשבועתו יותר מכל הנוטלין, ומשום הכי חיישינן לה ולא מוספינן עלה, אבל בכל מי שבא ליפרע מנכסי יתומים דיינינן הכי עכ"ל ע"ש שהאריך עוד בזה, והמבואר בד' הרא"ש דמה דאמרינן הבו דלא לוסיף עלה היינו דבשבועה אחרת שאינו בא לגבות מנכסי יתומים לא אמרינן כבר נתחייב שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו, ומוכח דסובר דחשוד שהוא צריך להיות נשבע ונוטל שלא מן היתומים אינו מפסיד בשביל שהוא חשוד. והנה בזה חולקין הרמב"ם והראב"ד בפ"ב מהל' טוען הל' ח' שכתב שם הרמב"ם וז"ל נתחייב החשוד שבועה מדבריהם אם היה מן הנשבעין ונוטלין אינו יכול להשבע וליטול אלא הנתבע שכנגדו ישבע היסת ויפטר, וכן פוגם שטרו וכל כיוצא בזה שהיה חשוד וטען הלוה שפרעו ואמר ישבע לי הרי הנתבע נשבע היסת ויפטר מן השטר. וכתב ע"ז הראב"ד איני מודה בזה אלא שנוטל בלא שבועה שאין פוסלין שטר מקויים מפני שבועה דרבנן, ואם תאמר הא דרב ושמואל הא אמרינן הבו דלא לוסיף עלה עכ"ל. ומבואר דדעת הרא"ש הוא כדעת הראב"ד דהא כתב בטעמא דחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים שאין לו כלום משום דאלמוה רבנן לתקנת היתומים, ומוכח דכשהחשוד בא לגבות מן הלוה והיה פוגם שטרו או שאמר הלוה ישבע לי שלא פרעתי אינו מפסיד החשוד. וזהו דאמר בגמ' הבו דלא לוסיף עלה כגון פוגם שטרו ומת יורשין נשבעין שבועת יורשין ונוטלין. דזהו משום שאין באין לגבות מנכסי יתומים וע"כ שהוא כשהלוה חי דהא אין לומר דדוקא בשבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים החמירו לומר אין אדם מוריש שבועה דהא כתב דבכל מי שבא ליפרע מנכסי יתומים דיינינן הכי, ואף שהרא"ש הביא מקודם דברי הרמב"ם דאם מתה האשה קודם שנשבעת אין ללוקח כלום זה כתב רק לומר שדין הלוקח כדין היתומים, אבל מה שכתב אח"כ בטעמא דמילתא שזהו משום שבא ליפרע מנכסי יתומים הא אין הרמב"ם סובר כן, דגם בבא לגבות מן הלוה וצריך שבועה אינו גובה. עכ"פ מבואר דעת הרא"ש בפסקיו במקומו כמו שסובר בתשובה דעיקר תליא אם בא לגבות מן היתומים וזהו שלא כדברי הרמב"ם כאן דפוגם שטרו ומת יורשין נשבעין וגובין בין מן הלוה בין מיורשיו והולך לשיטתו שסובר דגם חשוד הבא לגבות מן הלוה אם הוא צריך לישבע אינו נוטל דהך דינא דהבו דלא לוסיף עלה אינו תלוי אם בא ליפרע מן היתומים או מן הלוה אלא העיקר תליא אם כבר חלה על המלוה שבועה משום דאם מת מלוה בחיי לוה כשמת הלוה אח"כ אינו חל על יורשי המלוה דין שבועה ובפוגם שטרו ומת סובר הרמב"ם שכל זמן שלא טען הלוה פרעתי הכל, אכתי לא חל על המלוה דין שבועה, ולכן כשמת וטען הלוה להיורשין פרעתי לא חל על היורשין דין שבועה ונפטרין בשבועה שלא פקדנו אבא, ולכן אפי' מת הלוה אח"כ ובאין יורשי המלוה ליפרע מיורשי הלוה נמי גובין, וזה פשיטא דאם מת הלוה קודם המלוה שכבר חל על המלוה שבועת הבא ליפרע מנכסי יתומין, מלבד דין פוגם שטרו דודאי אינו מוריש שבועה לבניו כמש"כ הכ"מ אלא דא"צ להשמיענו זה וכנ"ל. אלא דצריכים אנו להוסיף דדעת הרמב"ם לחלק בין יורשין לחשוד דיורשין אם מת מלוה בחיי לוה כשמת הלוה לא חל על היורשין דין שבועה שלא נפרע השטר כיון שאין יכולין לישבע ונפטרין בשבועה שלא פקדנו אבא, אבל חשוד המוציא שטר אף שגם הוא אינו יכול לישבע לא אמרינן דלא חל עליו שבועה דלא נפטר מחיוב השבועה בשביל שהוא חשוד, ולכן לא אמרינן בזה הבו דלא לוסיף עלה ולכן אינו גובה בהשטר כיון שאינו יכול לישבע.
ח׳
יורש קטן שהיה שט"ח לאביו ויצא עליו שובר אחר מיתת אביו אין קורעין את השטר ואין מגבין בו עד שיגדלו היתומים שמא שובר זה מזוייף הוא ולפיכך לא הוציאו הלוה בחיי אביו. כתב המ"מ דהר"י מיגש כתב דאפי' לא תבע האב חוב זה בחייו חוששין לשובר זה מפני שהיה ללוה להזמין המלוה בב"ד ולכפותו לקרוע השטר, ויש אומרים דדוקא כשיש עדים שתבעו בחייו, ואם לא אין חוששין דמה יעשה זה כשאמר לו המלוה אבד שטרי ועל כרחו פרע וקיבל שובר ולזה הסכים הרשב"א עכ"ד המ"מ, והנה טעמם של החולקים על הר"י מיגש הוא לכאורה ברור ומדברי הרמב"ם משמע כהר"י מיגש דהא סתם ולא פירש שתבעו המלוה איברא דאין הוכחה גמורה כיון דגם הגמ' אמר כן בסתם, אך באמת עיקר האוקימתא בגמ' ג"כ אינו מיושב דלא הו"ל להגמ' למיסתם והו"ל לפרש דבכה"ג מיירי בפרט דבגמ' מייתי עובדא ולא הוזכר שתבע האב בחייו. ונראה דהנה המ"מ הביא עוד ד' הרשב"א שכתב ואפי' מתקיים בחותמיו ואפי' מפי העדים שאמרו אנו חתמנוהו ונקב יש בו בצד אות פלוני אין מקבלין מהן לפי שאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד, ומוכח מד' הרשב"א דדוקא שאינו מקויים ובאין עכשיו לקיימו, אבל אם הוא מקויים בב"ד לא אמרינן שמא מזוייף הוא. וא"כ אפשר ליישב מה שהקשו החולקים דמה יעשה זה אם אמר לו המלוה אבד שטרי משום דמה דאמרינן שהיה לו להוציאו בחייו יש בזה בכלל שהיה לו לקיימו בב"ד שהיה לו לחוש שמא ימותו העדים או ילכו למד"ה ולא יוכל לקיימו. ואף דדברי הר"י מיגש שכתב שהיה לו להזמין המלוה ולכפותו לקרוע השטר אינם מיושבים אבל עכ"פ עיקר הדין מיושב דאינו צריך לאוקמי באוקימתא. ומשום זה סתם הרמב"ם דהא לא כתב יצא עליו שובר מקויים בב"ד ומסתמא כל שטריו אינו מקויים וצריך לקיימו. והנה במה שכתב הרשב"א דאפי' מתקיים מפי העדים ואפי' אמרו אנו חתמנוהו אין מקבלין מהן לפי שאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד. הקשה הב"י דהא מקיימין את השטר שלא בפני בע"ד. ועיין מש"כ בזה הקצוה"ח בסי' ק"ז סעיף ט"ז דהרשב"א לשיטתו דסובר דטעמא דמקיימין את השטר שלא בפני בע"ד משום דעל כת"י הן מעידין, אבל אם היו מעידין על מנה שבשטר לא הוי מהני שלא בפני בע"ד. וא"כ הכא מה שמעידין שחתמו זה הוי כאילו מעידין על מנה שבשטר, ודבריו ברורין. ובעיקרם כתב כן הרשב"א בעצמו על הך דינא דשובר שיצא על שטר היתומים בתולדות אדם סי' שע"ו ששם הוא המקור לדברי הרשב"א בטעמא דמקיימין את השטר שלא בפני בע"ד כמש"כ הב"י אלא ששם כתב לענין אם העדים מעידין שזוכרין הפרעון, והקצוה"ח הוסיף דגם באופן שהביא המ"מ הוי על מנה שבשטר. אכן גם לשיטת התוס' דטעמא הוא דמשום דקיום שטרות דרבנן לא החמירו רבנן שלא לקיים שלא בפני בע"ד יש לומר דזה דוקא בדין קיום שטר שאם לא יקיימו אותו ילכו העדים ולא יוכל לגבות, אבל גבי שובר כיון דגם אם לא יקיימו אותו, לא יהי' להלוה היזק דהא אמרינן שאין גובין בהשטר אלא שאין קורעין אותו עד שיגדלו היתומים, וכיון דמעיקר הדין אין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד לכן גבי שובר אין מקיימין, אך זה אינו מיושב דא"כ למה לן טעמא בשביל שלא הוציאו בחיי אביהן דהא בלא זה כיון דהיתומים הן קטנים אין מקיימין שלא בפני בע"ד. ואפשר לומר דנצרף שתי הטעמים טעמו של הרשב"א דהא דמקיימין שלא בפני בע"ד הוא משום דעל כתב ידן הן מעידין, וטעמן של התוס' משום דקיום שטרות דרבנן, ומשום דטעמו של הרשב"א אינו מספיק דהא קיי"ל בכתובות דף כ"א כחכמים דעל מנה שבשטר הן מעידין ומשו"ה אין צריכין לצרף עמהן אחר וגם בכה"ג מקיימין שלא בפני בע"ד, ע"כ צריך לומר כטעם התוס' משום דקיום שטרות דרבנן, אלא דיש לומר כמש"כ דזה לא שייך אלא בשטר ולא בשובר, ובשובר יהי' תלוי אם על כתב ידן הן מעידין, יהי' אפשר לקיים שלא בפני בע"ד ויהיו צריכין לצרף עמהן אחר, ולפי"ז יהי' מיושב מה דאמר בגמ' וברמב"ם הטעם מדלא הוציאו בחיי אביהם ולא אמר טעמא דבשובר אין מקיימין שלא בפני בע"ד, דמהני הך טעמא דאפי' אם יצרפו אחר, או יעידו שניהם על כתב ידן של שניהם דאז בודאי על כתב ידן הן מעידין והי' הדין דמקיימין גם שובר שלא בפני בע"ד וכד' הרשב"א, מ"מ הכא אין מקיימין בשביל שלא הוציאו בחיי אביהם.
ט׳
המוציא שטר חוב על חברו והיה כתוב בבבל מגבהו ממעות בבל, היה כתוב בא"י מגבהו ממעות א"י מה שאין כן בכתובה, לא היה בשטר שם מקום והוציאו בבבל מגבהו ממעות בבל. הוציאו בא"י מגבהו ממעות א"י, בא לגבות ממעות המקום שיצא בו השטר וטען הלוה שהמעות שאני חייב לו מכסף שהוא פחות מזה המטבע, ישבע המלוה ויטול. ישבע המלוה ויטול, כתב המ"מ זה פשוט בטעמו שכיון שאינו מבורר בשטר ודאי על המלוה לישבע ודי אם האמינהו ליטול בשבועה מפני שהלוה כתב סתם עכ"ל, ודבריו אינם מבוארים דמנ"ל שבועה זו דממ"נ כיון דדינא הוא שצריך לשלם כמטבע המקום שיוצא השטר מנ"ל שיהי' צריך לישבע, וראיתי להש"ך בסי' מ"ב סעיף י"ד שכתב וז"ל בבעה"ת כתב ע"ז ולא ברור לן וכתב ב"י ולא ידעתי למה לא ברירא ליה דהא הו"ל כמו שטוען פרעתי דנשבע ונוטל, ובגידו"ת כתב דטעם בעה"ת הוא כיון דלא אמר הלוה השבע לי, ולא נהירא לי דמסתמא גם הרמב"ם ר"ל כשאמר השבע לי דלא עדיף מפרעתי ע"ש בדבריו, והנה אמנם התומים והנתיבות כתבו ג"כ כדברי הש"ך אבל דבריהם תמוהים להעמיד דברי הרמב"ם כשאומר הלוה ישבע לי דודאי היה צריך הרמב"ם לפרש כן ומדכתב בסתם ישבע המלוה ויטול ודאי כונתו דא"צ שיאמר הלוה ישבע לי ובטענתו לחוד כבר צריך המלוה לישבע וליטול. אלא דודאי צריך ביאור מאיזה טעם יהי' המלוה צריך לישבע. והנראה בזה דהנה בפ"ו מהל' מכירה הל' י"א ביארתי שיטת הרמב"ם בדין לוקח שטר חוב של חבירו שכתב הרמב"ם דאין צריך עדים לענין קנייתו, אבל צריך עדים לענין תביעתו שהרי הנתבע אומר לו מי יאמר שבעל דברים שלי כתב ומסר לך ויישבתי שם קושיית הרמב"ן בס' הזכות מהסוגיא דיבמות דף קט"ז דהרמב"ם סובר דהלוקח נעשה מוחזק בהחוב ע"י זה שתופס את השט"ח, ולפי"ז נוכל לומר בשיטת הרמב"ם דסובר דמה דתניא דאם אינו כתוב בהשטר מקום כתיבתו תלוי במקום שמוציא המלוה השט"ח, אינו כמו שכתב הר"נ שם דטעמא הוא משום דהוי כמו שהתחייב הלוה לשלם ממעות המקום שיצא בו השטר אף שלוה במקום אחר, וגם לא כמו שכתב הר"נ בטעם שיטתו של הרמב"ם דסובר דבסתמא אמרינן דמקום שהוציא השט"ח שם הי' ההלואה דלפי"ז אין טעם לחייב להמלוה שבועה, אלא דטעמו של הרמב"ם הוא ע"פ שיטתו שהמוחזק בשט"ח הוי כמו שהוא מוחזק בהחוב, וכיון שבשט"ח אינו כתוב המקום שכתבו אותו וכתוב בו מעות סתם והוציאו אותו עכשיו בבבל אמרינן דבסתמא הוי פירוש לשון השט"ח כמקום שהוציאו אותו, דאף דאם הי' הלוה מברר שלוה במקום אחר הי' נפטר במטבע המקום שלוה, אבל עכשיו שכתוב בו סתם ולבני בבל הוי לשון השטר במעות בבל חשבינן להמלוה שהוא מוחזק בהחוב במעות בבל, ולכן נאמן המלוה לומר שהחוב הי' במעות בבל. והנה כבר בארתי בפ"ג מהל' שכנים הל' ב' בדין אחד מן השותפין שבנה הכותל וחבירו טוען נתתי חלקי דעל מה שלמעלה מד' אמות אינו נאמן כדתנן במתני' שכתב הרמב"ם דהבונה נשבע בנק"ח שלא נתן לו, ובארתי שם שיטתו דכל היכי שגובה מעות בשביל זה שהוא מוחזק צריך לישבע מדין נשבע על המשכון לדעת הגאונים, ולכן גם כאן כיון דמה שהוא נוטל במעות בבל הוא משום דחשבינן למלוה שהוא מוחזק בחוב במעות בבל, ונאמן לטעון שהלוה מעות בבל, לכן נשבע כדין נשבע על המשכון לדעת הגאונים.
נחלת הכלל · Friedberg Edition
אור שמח · הלכות מלווה ולווה פרק י״ז
א׳
מלוה שמת ובא היורש לתבוע את הלוה בשטר שעליו ואמר פרעתי לאביך והיורש אומר איני יודע אומרים לו עמוד ושלם לו, אמר ישבע לי ה"ז נשבע בנקיטת חפץ שלא פקדנו כו': כן הוא בחידושי רבו הר"י בן מיגש על הגמרא השתא אבוהון שקיל בלא שבועה, דפירש אלא עד דטעין לוה אישתבע לי, אינהו מבעי. אולם העיטור הביא באות ח' חוב חלק א' ענין מלוה בשטר, דרב שר שלום ור' שמעון קיירא פליגי כיון דליתא למלוה משתבע לוה ומיפטר, ומסתברא כדגרסינן בסו"פ וכן היתומים כו' ואיצטריך לאוקמי ביתומים מן היתומים ולא אוקמה כס"ד וכגון דאמר להו אשתבעו ש"מ דאינהו לא שקלי בשבועת היורשין ורב האי כתב שאין לסמוך עליהם עכ"ד העיטור. ולדעתי יש ליישב דתנן אמר רשב"ג אם יש עדים שאמר האב בשעת מיתתו שטר זה אינו פרוע הוא נוטל שלא בשבועה, וטעמא כיון שאבוהון היה מהימן בלא שבועה לגבות מן הלוה דבעת מות המלוה היה הלוה קיים והיה גובה שלא בשבועה א"כ נאמן האב באמירתו ותו לא מוטל על היורשים לשבע, ורבנן סברי דאימור בצנעא אמר ליורשיו שהוא פרוע או שהיה מונח בין שטרות פרועין ורק להשביע בניו אמר כן, אבל רשב"ג לא חייש להא, ומנלן דהוא לא שיקר בצוואתו וישבעו שלא מצאוהו בין שטרות פרועין, ע"כ משום דהוא נאמן בלא שבועה, ואם אמר הלוה אישתבעו לי דלא פרעתי לאביכם, הלא בכה"ג גם אבוהון הוי צריך לשבע להלוה שלא נפרע ממנו ואין באמירתו כח לפטור את בניו משבועת היורשים. ולפ"ז א"ש הך דהמוכר שדה לחבירו באחריות ובא בע"ח לטרוף דמצי המוכר לטעון עמו ועיין בתוס' שם, דנפק"מ שאם בא יורש של בע"ח לגבות בכה"ג דאמר קודם מיתתו שלא נפרע דאי טעין אישתבע לי חייב שבועת יורשים ודוק: אולם לזה יש לעיין א"כ איך אמר רשב"ג ביתומים מן היתומים דבאמירת המלוה לפני מותו דשטר זה אינו פרוע פטורים היתומים משבועת הבא לפרע מנכסי יתומים, הן דמשבועה זו פטורים, דבשעה שצווה האב הלא היה פטור משבועה אבל נטעון אנן ליתמי הלוה אשתבעו לי דלא פרעתיך כמו דאלו הוי אבוהון קיים והוי טעין, ותו בשבועה הבא מחמת טענת אשתבעו לי אין כח באמירת המלוה לפני מותו לפוטרם כיון דאלו הוי טעין אבוהון היה המלוה מחויב שבועה ואין באמירתו כלום ואמרינן ששקר בפיו והשטר מונח בין שטרות פרועים וכיו"ב, וצ"ל דטענת אישתבעו לי לא טענינן עבור היתומים כיון דאף אם טעין פרעתיך כ"ז דלא אמר אישתבע לי לא משבעינן ליה תו גם ליורשים לא טענינן, וכן בצורבא מרבנן לא מזדקקין ליה. אולם רש"י פירש בפרק הכותב טעמא דאין נפרע מנכסי יתומים אלא בשבועה משום דטוענין ליתומים אשתבע לי דלא פרעתיך דכל מה דמצי טעין אבוהון טענינן להו, ואולי כאן ביתומים מן היתומים אין טוענין להן אישתבע לי אם לא טעני אינהו דאין טוענין ליורש לחובת יורש זה וכמש"כ העיטור דאין טוענין להם שפרע אביהם ליתמי מלוה בעצמם משום הך טעמא דאין טוענין ליורש לחובת יורש זה ודוק: וראיתי לבעל התרומות שכתב דאם מת לוה בחיי מלוה אף שאמר קודם מותו לפני עדים שלא נפרע שטר זה אין גובין מן היתומים, וזהו פשוט מאוד כיון שאף בשבועת היורשים אינם גובין משום דלא מצי לאשתבועי שבועה שהיה אביהם צריך לשבע שלא נפרע אביהם כלום, ואביהם ג"כ היה מחויב שבועה ובאמירתו לא פקע חיוב השבועה שנתחייב, ואם כי אין ראיה לסברתי מדברי הראשונים, בכ"ז נראה נכון דאם אמרו היתומים אישתבעו לנו דלא פרע אבינו לאביכם תו אף כי אמר אביהם לפני מותו ששטר זה אינו פרוע, ג"כ לא נפטרו משבועת היורשים וכמש"ב בס"ד, אך נפל ספק בלבי דכיון דלא חיישינן שלהשב יע אמר ורק שמא שקר בפיו, מה"ת היה לו להניח השטר בין שטרות פרועין הלא בידו היה להסירו מהם, והתימא על מרן המחבר גם הטור שהשמיטו דברי רשב"ג ולא זכרוהו כלל אשר כל הפוסקים קדמאי וקדמאי דקדמאי פסקו כמותו כמו דקיי"ל הלכה כרשב"ג במשנתנו בכ"מ וצ"ע:
ב׳
ואפילו אם היה היורש קטן וכו': הנה התנא קמא של ר' יוחנן בן ברוקא סובר דעיקר שבועה הוא שלא אמר אבא לנו ששטר זה פרוע הוא או שלא פקדנו אבא. ושלא מצאנו ששטר זה פרוע, הוא מתורת גלגול, לכן כיון שנולד אחר מיתת האב דשבועה שלא פקדנו אבא ושלא אמר לנו שפרוע הוא ליכא תו לא חייש שמא נמצא שטר זה בין שטרותיו הפרועין כו', אבל רשב"ג דאמר שאם יש עדים שאמר האב שאינו פרוע נוטל שלא בשבועה ולא משתבעי שלא מצאו שטר זה שפרוע הוא ובין שטרות פרועין, על כרחין דסבר כת"ק דעיקר שבועה שלא פקדנו אבא כו' וזה רק מתורת גלגול אבל לחוש ע"ז שמא נמצא ששטר זה פרוע ובין שטרות פרועין לא חיישינן ואיהו סבר כת"ק דר"י ב"ב לכן פסק רבינו כוותיה, ובחידושי כתבתי טעם אחר בדרשב"ג, אבל זה נכון דריב"ב סובר דעיקר שבועה שלא נמצא ששטר זה פרוע ות"ק ורשב"ג פליגי וסברי דרק מתורת גלגול קא אתו אבל עיקר שבועה שלא פקדנו ושלא אמר לנו אבא, ובנולד אחר מיתת האב ליכא למיחש להא, וכן אם אמר ששטר זה אינו פרוע ודוק:
ג׳
ואם עבר הדיין והשביע יורשי מלוה וגבו את חובן אין מוציאין מידם כו': רבינו הר"י בן מיגש בחידושיו כתב, אבל רבינו האי זצ"ל כתב דמנהג קדמונינו לדון כרב ושמואל והא דאמרינן דיינא דעביד כר"א עבד ליתא ולא סמכינן עלה. ופלא גדול הוא לדחות דברי רב חמא ורב פפא לגמרי אשר אין חולק עליהם, והר"ן כתב ואיני יודע למה. ונראה לי טעמא, דבאמת לדין אפילו להודאות והלואות סמוכין בעינן, רק במילי דשכיחי ואיכא ביה חסרון כיס שליחותייהו דמומחין קא עבדינן כדמסיק ריש פרק החובל וכן כתב רבינו פ"ה מהלכות סנהדרין, ז"ל לפיכך דנין בהודאות והלואות וכיו"ב בחו"ל אע"פ שאין ב"ד של חו"ל ב"ד, שליחות ב"ד של א"י עושין ואין להן רשות לדון דיני קנסות בשליחותן, וכיון דהסכימו כל החכמים שלא לעקור דברי רב ושמואל לטובת היתומים פסקו כרב ושמואל דמתוך שאינו יכול לשבע מפסיד ואין אדם מוריש שבועה לבניו, תו על זה לא יהבו להם חכמים וב"ד של ארץ ישראל רשות למידן ולאו שליחותייהו עבדי, לכן אין דינו דין בדיעבד ג"כ, ולא דמי להיכי דטעה דיין בשקול הדעת, דשם היה לו רשות לדון והוא לפי שקול דעתו דן וטעה ושליחותייהו דקמאי עביד למידן כפי דעתו ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות, משא"כ כאן הדיין יודע דברי רב ושמואל ויודע דרבנן אמרו שלא לעקור דבריהם לכן ע"ז לא יהבי להו רשות למידן כיון דגובה מהיתומים שלא כרב ושמואל וההוא דיינא ע"כ סמוך הוי לשיטת רב האי ודוק. ויעוין ב"ב קכ"ד ע"ב ואם עשה עשוי ולא כתוב דיינא דוקא עיי"ש והבן:
ט׳
מכאן אתה למד כו' והוה"ד לשטר שאין בו זמן כלל שהוא כשר: הנה בשטר שאין בו זמן לא גבי ממשעבדי, ובשו"ע סימן מ"ג הביא בשם יש מי שאומר שאם קנה אחר שראו העדים השטר כתוב וחתום טורף מהם, והנה בירושלמי יבמות פרק ד' אחין אמרינן ולמה אינו גובה אמר ר"ב מפני קנוניא ר' אבין אמר מפני שהוא פסול, עד כדון בשלוה הזקן ושעבד הזקן לוה הזקן ושעבד הבן אית לך מימר מפני קנוניא לא מפני שהוא פסול והכא מפני שהוא פסול, וכנראה דמסיק דאפילו ממה ששעבדו הבנים אינו גובה אע"ג דליכא למיחש שמא הלואתו היה מאוחר ללקיחת הלקוחות שהם לקחו מן הבנים והוא הלוה לאביהם אעפ"כ אינו גובה מפני שהוא פסול והיינו דלא נפיק קלא ושעבודא לא חייל אם לא כתוב בו זמן, אולם המעיין בפרק המגרש יראה כי קאי על כתוב בכתב ידו ואין עליו עדים, דאם יש בו עדים ואין בו זמן אמר טעמא אחרינא עיי"ש. ובזה לא נפיק קלא ולא אשתעבד נכסי, אבל ביש עדים ואין בו זמן אפשר דאם ראו עדים קודם השטר חתום וכתוב נפיק קלא וחל שעבודא עליה דנכסי דעדי השטר מפקי לקלא ואישתעבוד נכסי: אולם לדידי נראה להוכיח מדברי רש"י פ"ק דב"מ דבכל ענין לא טריף ממשעבדי, דבשנים אדוקין בשטר דיחלוקו דאמרן לדמי דאמר הכי שטרא דאית ביה זמן כמה שוי ודלית ביה זמן כמה שוי דאית ביה זמן גבי ממשעבדי ואידך לא גבי ממשעבדי, ופי' רש"י דאלו שם המלוה והלוה והמעות כתובין אף בטופס כו' ואי משום חתימת עדים דהוא תחת הטופס הא אית ליה לרשב"ג מודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו והאי מודה שכתבו הוא, וצריך להבין כיון דאין בתורף עדים רק הודאת בעל השטר איך מצי גבי ביה ממשעבדי נטעון ללקוחות דמזוייף הוא ואיך מצי לחוב הלוה בהודאתו, ואע"ג דאמר בפרק איזהו נשך דף ע"ב מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו וגובה מנכסים משועבדים, כבר פירשו בתוספות רי"ד דממשעבדי דמכר בתר הודאתו בשטר שכתבו דהיה נאמן מזה גובה בעל השטר, וכן מש"כ תוס' פרק המוציא יין דף ע"ח ד"ה ת"ק סבר, לטרוף ממשעבדי הוא ממה שמכר אחר שהודה הלוה שכת"י הוא ואינו פרוע, ועיין בסימן ק"ו בש"ך אריכות בזה מה שחולק על המבי"ט. אך מה שהבין בדברי התוספות דאף ע"ג דפסיקא ליה דנאמן לומר פרעתי בכ"ז מבע"ל אי גבי ממשעבדי, היינו ג"כ ממשעבדי שמכר אחרי שהודה שלא פרע. אולם בכ"ז אינו, דאטו אחרי הודאתו בשטר שלא ניתן לכתוב הפסיד נאמנותו הלא נאמן לומר פרעתי אחר כך כיון שלא ניתן לכתוב, ועיין מש"כ הט"ז סימן ל"ט ס"ק ט' על דברי תוס' אלו, ולפמש"ב א"ש טפי דמיירי ממשעבדי ממה שמכר אחרי הודאתו דע"ז הא מצי לשעבד עצמו גם בשטר מכאן ולהבא ולא שייך ע"ז נאמנות כלל וא"ל אל תפרעני אלא בעדים, ועיין ש"ך שם ובסימן ע"ט ס"ק למ"ד שהעיר דממשעבדי שמכר אחר הודאתו בקנין דידעינן שלא נפרע שפיר גבי יעו"ש, ואחרי כל הרעש שהרעיש הרב בש"ך לא הביא דברי התוספות ב"ב (דף קע) ד"ה אין הלכה, ז"ל, שאף עפ"י שגם אם לא נכתב היה גובה מלקוחות שלקחו אחר שנמחק הראשון כאלו היה קיים כיון דאית ליה קלא להאי מלוה כדמשמע בחזקת הבתים אי לא משום דמאן דיזיף בצנעא יזיף היה מלוה ע"פ גובה מן הלקוחות כו', הרי דעתם דאף עפ"י דנאמן לומר פרעתי בכ"ז גבי ממשעבדי ואכמ"ל. וראית התוספות מחזקת הבתים אין ראיה דמיירי תוך זמנו דאינו נאמן לומר פרעתי, יהיה איך שיהיה. הנה במודה בשטר שכתבו העיקר כשיטת תוס' רי"ד דממשעבדי דקודם הודאתו אינו גובה דנטעון מזוייף, וממשעבדי שמכר אחרי הודאתו שהרי מכאן ולהבא היה יכול להתחייב בשטרות כרצונו לכן גובה ממה שמכר דפרעתי אינו נאמן. ולפ"ז ע"כ הפירוש לרש"י דשטרא דאית ביה זמן היינו התורף גבי ממשעבדי ואי משום דאין בו עדים הא מודה שכתבו וא"צ לקיימו ומצי גבי ממשעבדי שמכר אחרי הודאתו שכתבו. ואלו בטופס שאין בו זמן הלא לא מצי גבי ע"כ אף ממשעבדי שמכר אחרי הודאתו היינו לאחר שמצאו ובאו אדוקין לפנינו עם השטר והוא מודה שכתבו ואיהו טוען פרעתי, נמצא מוכח שיטת רש"י דשטר שאין בו זמן לא גבי אף ממה שמכר אחרי שהודה שכתבו וראינו השטר כתוב וחתום, ואפ"ה לא מצי גבי ממשעבדי דלא חייל שעבודא בלא זמן ודוק: ומה שיש להעיר מדברי רבינו לקמן פרק כ' הלכה ה' דעד סוף ניסן הוי כאין בו זמן ואיך א"ל הנחתי לך מקום לגבות הימנו, ע"כ משום דמיד הוי גבי ממשעבדי אם היו לו עדים אימת בא השטר לידו, ונמצא דהבע"ח המוקדם איהו הוא דהוי, אך ז"א דההמ"ג כתב בשיטת רבינו לקמן פרק כ' דאפילו מלוה ע"פ מוקדמת קודמת למלוה בשטר, וא"כ עד סוף ניסן הוי כמלוה ע"פ מוקדמת אם זמנו באחד בניסן ואיהו קודם למלוה בשטר שכתוב בה' בניסן. וראיתי להתומים שהרגיש בזה ומוקי בשטר שיש בו קנין דבקנין גובה ממשעבדי אף ע"ג דלא כתב שטרא יעו"ש, וסתימת רבינו מורה כמש"ב, ואולי כוון לזה ההמ"ג שמדברי רבינו נראה שאין חילוק ואף מלוה ע"פ מוקדמת קודמת למלוה בשטר מאוחרת ועיין ש"ך סימן ק"ד ס"ק כ', ולדברי ההמ"ג אף אם קדם המלוה בשטר וגבה מה שגבה לא גבה ועיין תומים סימן ק"ד ס"ק י"ב, ולכן שפיר אמרי ליה הנחנו לך מקום לגבות ומה שגבה הך דה' ניסן לא גבה ואם בר חד בניסן את הלא מוציאין מידו ודוק בכ"ז:
נחלת הכלל · Friedberg Edition
רמב״ם הלכות מלווה ולווה י״ז, מתוך הלכות מלווה ולווה שבספר משפטים. משנה תורה - "היד החזקה" לרבנו משה בן מימון - הוא חיבור ההלכה המקיף הראשון, הסוקר את כל התורה שבעל פה בלשון ברורה ומסודרת לפי נושאים, בעברית מנוקדת. המובא כאן הוא לימוד המקור ואינו פסק הלכה. פסיקה למעשה תלויה בנסיבות, במנהג ובהכרעת פוסק - בשאלה למעשה יש לפנות לרב.
רמב”ם, משנה תורה - נחלת הכלל
