אורים ותומים, תומים · סימן צ״ט, ט׳

דאפילו מקרקעי וכו' הש"ך תמה דבשלמא במכר ומתנה הם שלו של המקבל אבל בזה דלא היה רק להברחה אם כן חייב לשלם להנותן וב"ח שלו גובה מדר"נ ולא על תשובת הרא"ש שממנו מקור הדין תלונת הש"ך כי בלאו הכי יש לדייק בדברי הרא"ש בתשובה דנתן טעם דיש לב"ח שעבוד מא"ק וא"כ שורת הדין גובה ממקבל מתנה רק מכח תקנת השוק ובמקום הברחה לא תקנו. ויש להבין למה ליה כ"ז הלא הברחה אינו מועיל ואפילו בלי שעבוד מא"ק גובה וצריך לומר או דכתב כן אפילו לדעת ר"ת וסייעתו דסבירא ליה בכתובות פ' האשה שנפלו דגבי ב"ח מברחת קנה וכמש"ל וכתב הרא"ש בנדון זה הר"ת גופיה מודה דהא עכ"פ לא שייך ביה תקנת שוק ויותר נראה דבעובדא דרא"ש היה הדבר ספק אי היה באמ' מברחת או באמת מתנה גמורה ולכך מספק אין להוציא מידי מקבל מתנה והוא מוחזק ולכך טען הרא"ש דשורת הדין להוציא מידו ואזלי חזקתו רק המקבל בא מכח ת"ש וכל ספק בתקנה דיינין כדין תורה. ובהכי ניחא הא דדייק הפרישה על הטור שהעתיק שני תשובות הרא"ש תכיפות זה לזה בענין הברחה דגובה הימנו ב"ח ותמה הפרישה תרתי ל"ל ולפי מה שכתב' ניחא דבתשובה א' הי' בירור ואומדנא גמור' להברחה ופסק הרא"ש דאפילו מלוה ע"פ מוציא מיד מקבל מתנה אבל בתשובה שני' דלא היה בירור ואם כן אין להוציא מספק ולכך בעינן דב"ח יש לו מא"ק וגובה מדין תורה ולא חשו לתקנת שוק וא"ש כי דינו של זה לא כשל זה ולפי זה קושית הש"ך מיושב דאיך אפשר להוציא הפירות מספק כיון דבדין תורה אין להוציא מטעם מא"ק דאפילו מקרקעי כמ"ש הרא"ש ומטעם הברחה א"א להוציא דהא הוא בספק והממע"ה וא"ש. אך על המחבר דכתב סתם דאפילו מלוה ע"פ גובה ממקבל ש"מ דמיירי באופן דברירא לן דהוא הברחה ואם כן קושי' במקומו אך באמת הך דינא גופי' אי מצי המבריח להוציא הפירות מיד מקבל עד שנדון ביה דינא דר"נ צריך חקירה כי הרא"ש בפ' האשה שנפלו באשה שעשת' שטר מברח' כתב דמקבל אוכל פירו' וכ"נ מדברי מחבר א"ע סי' צ' ס"ז ובב"ש ס"ק ל' ע"ש אלא דהרא"ש שם נתן שני טעמים א' דהא כוונתה שלא תהנה בעלה ממנה ואי לא יהיה הפירו' למקבל רק לה אף הם שייכים לבעלה וטעם שני דאומדנא דמוכח דכוונתה שיאכל המקבל הפירו' בהחלט דאם לא כן מי הוא שיטריח בנכסים לעבדם ולשמרם על מגן ע"ש והנה נ"מ בין שני טעמי ב"ח דעלמא ולא אשה לגבי בעל דהא יש להבין במ"ש הרא"ש דאם לא יהי' למקבל יהיו לבעל והיא אינה רוצה שיהיה לבעל דזהו פי' ר"ת ורבינו שמשון דפי' בגמרא אי לא קנהו לוקח יקנה בעל וכיון שאין רצונה שיקנה בעל בע"כ מקבל קונה אבל הרא"ש הא חולק ופי' דקושי' הגמרא דלא לקני מקבל רק בעל דלא אמרינן הך סברא כלל רק סבירא ליה דמטעי טעי וסבירא ניה דלא יקנה המקבל ולא הבעל ולכך הבריח אבל בנודע לה שאין מועיל ניחא לה ביותר שיקנה הבעל ממקבל ואם כן אף בפירות נימא כן דאף דלא קנהו מקבל מ"מ אין הכרח שיקנה בעל רק מטעי טעי וס"ל דלא יקנה לא זה ולא זה ובהתוודע שאין מועיל דעתה נח יותר בבעל מן המקבל דהא בלא"ה צ"ל דטעה בגוף נכסי' ואין לומר דלא אמרו הרא"ש רק בס"ד דהוא הכל כשיטת ר"ת ור"ש אבל לדינא סבירא ליה באמת לא דאם כן האיך העתיקו הטור ברמזים ובא"ע סי' צ' דיש למקבל הפירות וצריך לומר דבלא"ה צ"ל איך כתב הרא"ש דאם לא קנהו הלוקח קנהו הבעל הא ה"ל כנכסי' שאינו ידועין דלא קנאם לא מקבל ולא הבעל כדאמרינן שם בגמרא וצ"ל דסבירא ליה להרא"ש דפירות אינן בגדר נכסי' שאינן ידועין דאינם ידועים פירושו מה שהיה לה קודם נשואין אבל הפירות חדשים לבקרים מתחדשים אינם בכלל נכסי' שאינן ידועים ולכך אם אין הלוקח אוכלן לכ"ע שייכ' לבעל ולפי זה יש לומר דסבירא ליה להרא"ש ודאי דוחק לומר דטעי דמהכ"ת לטעות ולחשוב דלא קנה הלוקח ולא הבעל וגם ס"ל סברת ר"ת ודאי כל כוונתה להבריח שלא יהיה הבעל זוכה בהם רק דנימא דכוונה ליתן מתנה גמורה למקבל זהו לא סבירא ליה להרא"ש דהא יש כאן גילוי דעת כמ"ש הרא"ש דלא נתכוון להיות מתנה גמורה וכמ"ש הרא"ש גם כן דיש אומדנא דמוכח ולכך ע"כ צריכין לומר דבאמת הא מטעי קטעי וסבירא ליה דאינו שייך למקבל ולא לבעל ואף דדוחק לומר דטעה מ"מ איהו דחיק ומוקי אנפשיה ולפ"ז באשה המברחת דקיימא לן כר"ש דה"ל נכסי' שאינן ידועים אם כן תו א"צ לומר דטעה רק ידעה הדין על בורי' ומ"מ בחכמה עשתה שנתנה שטר הברח' דיהיה כנכסי' שאינן ידועין ולא יזכה בהן לא בעל ולא מקבל ולפ"ז דלא אמרינן דטעה אם כן גבי פירות דאינו בגדר נכסי' שא"י כמש"ל סברת ר"ת במקומו דאם המקבל לא יזכה בהם ע"כ יזכה בהן הבעל וזהו לא ניחא לה אבל להיפך אין כאן ראיה דלא ניחא לה במקבל מתנה שיזכה בפירות דמה גילוי דעת יש כאן דמה שהוא בתורת הברחה הוא בשביל גוף הנכסי' אבל לא בשביל הפירות ואדרב' בפירות יש אומדנא דדעתו ליתן לו חלף טרחתו כמ"ש הרא"ש ואם כן מהכ"ת לומר דטעה כיון שאין כאן הכרח' וראיה כלל ולכך מודה בזה הרא"ש לר"ת ויש למקבל פירות זהו מה שנ"ל ברור בפי' הרא"ש אשר צ"ע לכאורה: אך לפ"ז ה"מ באשה דשייך בה נכסי' שאין ידועין אבל בב"ח דעלמא הא עכצ"ל דמטעי קטעי בגוף נכסים כמ"ש הרא"ש ולכך אין למקבל בהם רק הב"ח יטרפם ואם כן אף בפירות יקחם הב"ח דכמו דטעה בגוף נכסי' כן טעה בפירות וכמש"ל ולא שייך כלל מ"ש הרא"ש ואם כן אין כאן פירות למקבל אמנם לפי טעם השני דניחא ליה שיאכל הפירות תלף שכר עבודה וטרחה אם כן אף בב"ח הדין כן דאם מבריח נכסי' מהכ"ת יתעסק בהם המקבל בחנם ומה לו יגיעה זו בחנם ולכאורה משמע דטעה השני הלזה הוא סניף בעלמא ועיקר כטעם הראשון דהא לבסוף כתב הרא"ש לגבי ב"ח דמטעי קטעי דאין ללוקח ולא לב"ח אבל עכשיו דנתוודע לו דא"א להיות זה אלא או יקנה המקבל או יזכה בו הב"ח ניחא ליה שלא יזכה בהן המקבל וישארו בחזקתו ויאכל פירות נכסי' עד שיטרוף אותם הב"ח ולא יהיה לוה רשע כו' עכ"ל הרי דפסק להדיא דמבריח אוכל פירות ולא המקבל אמנם קשה לומר דהרא"ש יאמר מתחילה שני טעמים ולבסוף יחזור מן טעם אחד אם כן למה נאמר מתחילה מה דלא סבירא ליה ולכן נראה דודאי קודם שנודע לו שטעה וסובר במחשבתו דיועיל הברחה נגד הב"ח דמ"מ לא יזכה בו המקבל דעתו שיאכל המקבל הפירות כי לולי זאת לא יטריח בנכסי' כמ"ש הרא"ש רק לאחר שנודע לו שטעה וכי כל שעה מוכנים הנכסי' שיבא ב"ח ויטרפם אם כן אין דעתו לזכות הפירות למקבל כי זהו חלקו מכל עמלו שיאכל הוא הפירות עד שעת טרפא דאל"כ מה לו בזה ואף אם לא ירצה המקבל לטרוח בהן מ"מ מה נ"מ ביה יטרח הוא בהן דהא בלא"ה אין כאן הברחה נגד ב"ח ואם כן הא דכתב הרא"ש דאוכל הפירות היינו בתר שנתגלה הברחתו ונודע לו שהם משועבדים לב"ח. אבל קודם לכן לא ואין כאן סתירה בדברי הרא"ש ואם כן לפי זה כאן בש"ע דמיירי מהפירות שאכל המקבל טרם שנודע מהברחה א"כ הוי למקבל בהחלט והרא"ש דנתן טעם בתשובה כמ"ש בש"ע הוא כמש"ל דהיה לב"ח מא"ק ולא היה הברחה. מבוררת וכמש"ל. וכן כתב הר"ן דמקבל אוכל פירות דהוה ליה מחילה וצ"ל דס"ל דגם פירות דנין בו כנכסי' שאינן ידועים דאל"כ למה ליה טעם דמחילה הא ס"ל כר"ת ואי לא יקנהו מקבל יקנהו בעל והא לא ניחא ליה ומ"מ ס"ל דהוי מחילה ואם כן ה"ה בב"ח ולכן דינו של מחבר אמת ולא מטעמיה: