אורים ותומים, תומים · סימן צ״ט, י׳

למתנה גמורה וכו' אף על פי שהיה כוונתו להבריח לכאורה יש כאן סתירה מיניה וביה דאם כוונתו למתנה גמורה אין כוונתו להברחה ואם כוונתו להברחה אין כוונתו למתנה גמורה ובתשובת רשב"א ורמב"ן שממט מקורו לא נזכר זה הלשון וגם פשיטא רם נתכוון למתנה דמועיל ומה קמשמע לן. ולכן נראה דסבירא ליה להרמ"א להלכה כדעת ר"ת דשטר הברחה קונה מקבל וכמש"ל דהואיל דלא קנהו הב"ח קנהו המקבל ואף כי הר"ם והרא"ש נחלקו עליו והעיד הרא"ש שגדולי ארץ הסכימו למהר"ם וכן דעת מהרי"ק מ"מ הא דעת רבינו תם ותוספ' ורבינו שמשון וכן הרשב"א כפי מה שכתב הב"י בתשובה הסכים עמו וכתב שיש לו על מה שיסמוך וכן דעת הרא"ה בחדושיו לכתוב' וכן כתב הריטב"א והר"ן להדיא וכן דעת הריב"ש סימן קמ"ב ע"ש ואם כן מי יוציא מיד המקבל שהוא מוחזק וכן נראה דעת הרמ"א בד"מ שהוא הביא שרבים מסכימים לדעת ר"ת שמי שנתן מתנה ע"מ להבריח מב"ח דקנה המקבל ולא זכר כלל שום דעת החולק הרי דנתכוון לדברי ר"ת בהג"ה ואם כי בד"מ העתיק ג"כ האשר"י אף כי הרא"ש מהחולקים על ר"ת נראה כי טעות המדפיס שהיה כתוב הר"ש וכוונתו רבינו שמשון דעשה כדברי ר"ת כמ"ש הרא"ש וטעה בין ר"ש לרא"ש והדפיס האשר"י ואף ר"ת לא אמרו אלא שאין אומדנא מבוררת דלא נתכווין ליתנם למקבל אבל כשיש לפנינו אומדנא מבוררת דלא עלה בלבו ליתן מתנה. למקבל לכ"ע לא קנה מקב' וכי בשביל הוכחה דאי לא קנהו הוא יקנה הב"ח נחזיקהו במתנה מה דלא עלה על לבו של נותן ואומדנא מבורר' מכחישו וכ"נ מתשובת הרא"ש ועיי' מהרי"ק שרש הנ"ל. וכן מוכח מתוס' פ' האשה דהקשו לפירש"י גבי הך הברחה דאמרה לעדים שכוונתה להבריח א"כ מ"ט דר' ענן ורבא דפליגי אר' נחמן וסבירא להו דקנה וקשה מה קשה הא התוס' ס"ל כר"ת ואם כן י"ל רבא ור"ע סבירא להו דלכך קנ' המקבל מכח קושי' הגמרא ואי לא קנהו הלוקח לקנהו הבעל ותי' הגמ' עשהו כנכסים שאין ידועים לר"ש לא סבירא ליה דס"ל דאין הלכה כר"ש רק כחכמים ועי' במחברי' דדייקו מהך דס"ל לר' נחמן הלכה כר"ש ועכצ"ל אם הדברים כפירוש רש"י דברור לן דכוונה להבריח לכולא עלמא אף דלא קנהו לוקח יקנהו הבעל מ"מ אין כאן מתנה ושפי' הקשו התוס' מ"ט דרבא ור"ע ובהכי ארווח לן כוונת החוס' ב"ב דף ק"נ ע"ב ד"ה ואלו הן דהקשו איך חשיב בכלל הנך חמשה מברח' הא בפלוגתא לא מיירי וכו' ונתחבטו מהרש"ל ומהרש"א בכוונתם אי' איפוא המחלוקת ומהרש"א השיג על מהרש"ל ע"ש אלא שגם הוא לא פירש לן יפה דפי' פלוגתא ר' ענן ורבא דפליגי אר"נ ואין זה מובן כלל דדרך אמוראי' מבלי להכניס עצמם במה דפליגי תנאי אבל וכי ימנע הוא לומר מימרא דילי' להלכה מה דס"ל בשביל שאמוראי חביריו חולקים עליו דבר זה מהנמנע ואם כן מעולם לא נאמר הלכה בבה"מ וזה פשוט ואם כן רבי נחמן דאמר חמשה שכתבו כל נכסיהם. והוא בשמעתי דסבירא להו בכתוב' דהברח' לא קני' וכי ימנע הוא לאמרה בשביל שר"ע ורבא חולקים גברא אגבר' קרמית אבל כוונת התוס' פשוט דס"ל כפי' ר"ת דהקשי' אם לא כו' דיזכה בהן המקבל כהנ"ל ומשני עשהו כנכסי' שאינו ידועים לר"ש ולפי זה לחכמים דפליגי אר"ש וס"ל אפי' בנכסים שאיק ידועים מ"מ זוכה הבעל קושי' הגמרא במקומו ואם כן הך דינא דר"נ דמברחת לא קנה מקבל במחלוקת תנאים שנוי' דלר"ש לא קנה אבל לחכמים קושי' הגמרא במקומו וקנהו מקבל וקושי' תוס' שפיר איך קרשיב ר"נ מברחת בכלל חמשה דלא קנה דהא פלוגתא דתנאי היא וא"ש וע"ז תי' התוס' דהיכי דאיכא גילוי דעת משום אנסובי לכולא עלמא לא קנה המקב' והיינו כמ"ש דאף ר"ת מודה בזה דלא שייך הואיל ולא קנהו בעל יקנה לוקח דהא אין רצונם כלל. והדברים ברורים ומוכרחים. ולפ"ז יפה כתב הרמ"א אם נראה לב"ד שלא כיון לערמה רק למתנה אין הפיר' בפי' למתנה דזהו פשיטא רק שלא גילה דעתו להדיא דהוא רק לערמ' אם כן היינו דנתכוון למתנה גמורה דאנן סהדי דיותר ניחא ליה במקבל מן ב"ח ואי לא יקנה הוא יקנה ב"ח ואם כן אנן סהדי דלמתנה נתכוון וזהו אמרו של רמ"א אע"ג דנתכוון להברחה רק מה בכך מ"מ קנה המקבל מתנה כדינו של ר"ת וזהו ברור. אך מזה נראה דכל טיב דינו של הברחה הוא ביש נכסים ברשות מקבל אבל אם לא יצאו מרשות הנותן לכולא עלמא אין בו ממש והוא ערמה והברחה גמורה בכל אופן דאם לא כן הוה ליה לרמ"א להזכיר דעת הרא"ש ומהר"ם החולקים ומצי הנותן המוחזק לומר קים ליה כוותיה אלא דלא יתכן רק בישנו ביד המקבל ואם כן מי יוציא מידו נגד ר"ת והנך רבוותא דלעיל והנה הרב הב"ח דעתו גם כן דבישנו הנכסים ביד הנותן אפילו בנותן מקצת מ"מ הוי הברחה דחזינן הערמה דהא נכסים ברשותו והש"ך כתב דדינו צ"ע. ובאמת יש לפקפק דהא הרא"ש מדמה הך אומדנא לאומדנא דמתנת ש"מ דקיימא לן חוזר ובמקצת הא קיימא לן דאינו חוזר אף דנכסים ברשות הש"מ ולא נימא אלו רצונו ליתנם למקבל בהחלט הוה ליה ליתנו לרשותו. ולא להחזיקו תחת ידו ודוחק לחלק. וגם מדברי תשובת הר"ם מרדכי פ' גט פשוט בא' שקנה קרקעות והעלה שטר מכירה בשם קרובים להפקיע כתובת אשה ופסק הר"ם דהוי רק הברחה ואשה גובה כתובה אף כפי הנראה בתשובה שייר לעצמו ואם כן למה דן בי' הר"ם דין מברח' ש"מ לכאורה כהב"ח דהואיל נכסים בחזקת הבעל בכ"מ הוי הברחה אך אם כן הא דנתן הר"ם הטעם דאל"כ לא הנחת לאשה שתגבה כתובה כי תמיד ימצא גואלים שיקנה מטלטלין ויתן להם כי מובטח להם שלא יעכבם לעצמו הא כשהם ביד קרובים עדיין לא הוי הברחה דהא הוא רק במקצת ועדיין לא מצא מהר"ם תרופה לחשש הלזה ועכצ"ל דהיכי דאיכא אומדנא דמוכח וידי' מוכיחות אפילו במקצת ואפילו הם בבית קרובים מ"מ דנין ביה דין הברחה. וכדאמרינן בגמרא היכי דגלי' דעתיה גשום אנסובי לכ"ע הוי הברחה וע"ש בתוס' ד"ה אפילו וכו' דבכהאי גונא אפילו במקצת דנין ביה דין הברחה ע"ש ובאופן זה היה נדון של מהר"ם ולכך לא נחית לחלק בין מתנה במקצת לכולו ולכן אין כאן ראיה ברורה לדברי הב"ח גם מה שכתב דאף ר"ת מודה היכי דישט ביד הנותן כו' לכולא עלמא לא קנהו המקבל וטורפן אף דמתשובת הרא"ש כלל ע"ח משמע כן לכאורה מכל מקום אין ראיה דעובדא דרא"ש היה הברחה ניכרת כמו שהאריך בתשובה: ואין לנו לחדש סברות בלי ראי' מוכרחת ועי' תשוב' רמ"א סי' ס"ז דעמד מהרש"ל במ"ש מרדכי דגובה הוא ממקבל מתנה דהא לדעת ר"ת זוכה מקבל מתנה והגיה מהרש"ל דיש למחוק מילת הוא רק גובה מקבל מתנה והרמ"א כתב כי אינו מבין הגהתו מה גבי' שייך במקבל מתנה הלא כבר היא תחת ידו ולכך חשב להגיה באופן אחר ובמרדכי שלפנינו מוגה כהגהת מהרש"ל וצ"ל דס"ל למהרש"ל דעובדא שם לא היה מקבל מתנה מוחזק בנכסים כלל רק בא לגבות בשטרו לכך אמר דגובה בשטרו ואתי שפיר לישנא דגובה וזה מבואר דלא כב"ח דאף בכהאי גונא אמרה ר"ת ולכן דינו צריך לעיון: