אורים ותומים, תומים · סימן צ״ט, ז׳

ולי נראה שב"ד וכו' הרב הש"ך נסתפק למי כופין אם נלוה ליתן החצי למלוה השני שלא נשבע לו או דהלוה נותן הכל למלוה שנשבע לו וב"ד כופין ומוציאין פלגא מיד המלוה ונותנים למלוה השני ובאמת לענ"ד אין כאן מקום ספק דאיך אפשר להוציא מיד המלוה שגבה הא איירי במטלטלין שאין בהם דין קדימה וא"כ קי"ל ב"ח מאוחר שקדם וגבה גבה ואין ב"ד מוציאין מידו ואיך אפשר להוציא מידו מה שכבר גבה ובפרט דנשבע לו הליה לשלם לו והשבועה מסייע לו ואיך אפשר להוציא מידו מה שכבר גבה ולכן בדור דהפי' דכופין ללוה לפרוע החצי למלוה השני כפי הדין יחלוקו אלא שאני תמה כיון דמיירי במטלטלין שאין בהם שעבוד כלל דהא לא כתב ליה דאקני כמ"ש הטור והרא"ש דאין השעבוד חל על דבר שלא בא לעולם וש"מ דלא כתב ליה דאקני וכ"כ הפרישה וא"כ אף אם נאמר כדעת האומרים לקמן בסימן ק"ד כמש"ל באריכות דאף דאקני לא משתעבד מ"מ ברגע זו שבא לרשותו תיכף חל עליו שעבודא המלוה שלי מתורת שעבוד דאורייתא מ"מ במטלטלין ודאי לא שייך כן ואין כאן שעבוד מוחלט רק על קרקפתא דגברא מוטל מכח פריעת ב"ח מצוה. וא"כ הא נשבע שנא לפרוע כל מה שירויח רק לב"ח אחד ועל החצי שפיר נשבע דמגי' לו כדין רק על החצי שני שלא כדין ולעבור על מצות פריעת ב"ח נשבע וא"כ הל"ל שבועה בכולל כמו בנשבע שלא לאכול מצה דמגו דחל על אכילת מצה כל השנה כן חל על אכילה בליל פסח ואף כאן מגו דחל על החצי המגי' לו כן חל על חצי המגי' לב"ח השני והיה נראה לכאורה לומר דאין כאן מחלוקת בין מחבר להרא"ש והטור דמודה המחבר דכל זמן דלא נתחרט והתירו לו שבועה דאין לו ליתן שום דבר לב"ח השני דאיך יעבור השבועה רק כוונת המחבר דעל כל פנים נשבע לבטל פריעת בע"ח שהוא מצוה א"כ כופין אותו בשוטים דעבר על מצוה ואם מתוך הכפייה יתחרט על שבועתו וימצא פתח התרה מתירין לו כי לדבר מצוה מתירין אפילו שלא בפני הנשבע מכ"ש בזה כי לא נשבע לו מחמת טובה שקיבל כי כבר עבר וחלף רק נשבע מכח תקנת הגאונים. ועי' י"ד סי' רל"ט בש"ך ס"ק כ' דהביא בשם מהרש"ל בנשבע לבטל מצוה דכופין אותו להישאל על שבועתו ולא יעבור וא"כ י"ל אף כוונת המחבר כן ואין כאן מחלוקת. אך אין זה מספיק דמלבד דדוחק בלישנא דמחבר אף גם דקשה דמחבר פסק בא"ע סימן קי"ח סט"ז בא' שנשבע לתת לחבירו חצי רווח מכל שירוויח והאשה תובעת למזונות דאין לאשה כלום בו אף דכבר חייב לה מזונות שעברו ומה שנתחייב כבר הוא חוב גמור ומבואר לעיל סי' צ"ז סכ"ד דחולקין עם מלוה בע"פ ע"ש וכמו כן פסק בסי' זה ס"א דישבע שכל מה שיבא להבא לידו ברווח וכדומה שיפרע לב"ח ולא יתן לאשתו כלל במזונו' אפילו במזונות שעברו בין זמן השבועה לזמן הרווח וקשה נמה הא הוי מלוה כמו הוא ופריעת ב"ח מצוה עלה דשניהם רמיא. ומכ"ש דכלל סתם בס"א דישבע אפילו המלוה הוא בע"פ בעדים בלי שטר כלל ומבואר לעיל סי' צ"ז דמזונות שווים עם מליה ע"פ. ואמת כי בבית שמואל סי' הנ"ל נתן טעם דה"ל לגבי אשה כנכסים משועבדים ואין מוציאין למזון אשה והם דברי הרא"ש בתשובה כלל ח' בסופו ע"ש: אך זהו להרא"ש דס"ל מלוה בשטר הוי כמו משועבדים למלוה ע"פ וכמש"ל סי' צ"ז ולקמן סי' ק"ד ע"ש אבל להמחבר דס"ל מלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר לגבות ב"ח ש"מ דלא חשיב ליה למשעבדי ומכ"ש דלא חשיב משעבדי מה שנשבע לשלם דאפילו לפמש"ל סי' צ"ז דס"ל למחבר דמזונות גרע שעבודו ומודה דגרע נגד מלוה בשטר מ"מ ה"מ בשטר דשעבד נכסים להדיא אבל בנשבע מה שירוויח מה שעבוד נכסים יש כאן הא לא שעבד כלל רק שבועה חל אקרקפתא דגברא אבל שעבוד נכסים ליכא כאן דמה מועיל שבועתו לשעבד נכסים אך מועיל לשעבר גופיה ואם ס"ל דע"י שבועה הוי ליה כמו נכסים משועבדים א"כ איך סתם פה דכופין לחלוק ולא חילק דאם המלוה השני שלא נשבע לו הוא מלוה ע"פ בעדים דאין לו כלום דאין לו בנכסים משועבדים כלל אלא ודאי דליתא והדבר צ"ע ולכן היה נראה דס"ל למחבר הואיל והרא"ש נתן טעם כמ"ש הטור דא"י לשעבד דבר שלא בא לעולם ולא חילק בין כתב ליה מא"ק ודאקני או לא כתב ליה וגם למה לא כתב דמטלטלין לא משתעבדי כקוגי' הפרישה ולכן ס"ל ודאי בדלא כתב ליה כנ"ל פשיטא דחל שבועתו דהא אין למלוה השני שום שעבוד וחל השבועה בכולל כמ"ש רק מיירי בדכתב ליה מא"ק ודאקני וא"כ הרי יש כאן לומר דנשתעבדו לו וא"כ איך יכול להפקיע בכל שבועתו שעבודו וא"כ במקרקעי נמי אם ישבע הלוה לשלם לב"ח מאוחר וכי משגיחין בשבועתו ולכך נתן הרא"ש הטעם דמ"מ לא חל שעבוד על דבר שלא בא לעולם רק חל שעבודו בבא לעולם וא"כ ס"ל כרשב"א דיכול לחזור בו קודם שבא לעולם ועיין לקמן סי' קט"ו דהוכחתי דהרא"ש ס"ל כרשב"א ע"ש וא"כ זה שנשבע לתת הרווח לשני הרי חזרה גמורה ואין לך חזרה יותר משבועה וא"כ בטלה לשעבודא דקמא וחל שבועת השני. והמחבר לא ס"ל כרשב"א רק כהחולקין דא"י לחזור וכנראה דלא העתיק דעת הרשב"א כלל לקמן סי' קי"ב וא"כ חל שעבודו של הראשון בהחלט וא"כ פשיטא דאין כח ב ד השני להפקיע שעבודו כלל דהא משועבד לו ואפילו גבה כולו בשבועתו כופין להשני ליתן החצי לראשון בשעבד ליה מא"ק ודאקני ואין כאן שבועה כלל להפקיע שעבודו בשום אופן. ולכך במזונות אשתו דליכא כאן שעבוד מא"ק ודאקני מודה המחבר דחל השבועה ואין לאשה בו כלום וינתן למי שנשבע לו וא"ש ודברי מחבר והרא"ש תליא במחלוקת דלקמן וכך יפה לנו למעט במחלוקת ולומר דלא אמרו המחבר רק בדכתב מא"ק ודאקני. אמנם נראה דגם הרא"ש לא אמרו רק בדלא כתב ליה דאקני אבל בדכתב הרא"ש מודה לדינו של מחבר ולא ס"ל כרשב"א דיכול לחזור בו משום דקשיא מ"ש הרא"ש סוף כלל ח' בנשבע ליתן לאחד חצי ריווח דאין לאשה חלק בו מחמת מזונות דאין מוציאין למזון אשה מנכסים משועבדים וקשה מה איריא הך טעמא הא בנדין בתשובה זו בסעיף זה ה"ל ג"כ להרא"ש דצריך לקיים שבועתו אף דהוא ב"ח מוקדם השני ומלוה בשטר. אלא צריך לומר דבמקום הרא"ש היה משעבדים למזימת מא"ק ידאקני והיה שורת הדין כב"ח דעלמא דיחלוקו ולכך נתן הרא"ש טעם דמזונות גריעי דמשום תיקון עולם נגע בו. ובזה מיושב ג"כ מה שהקשו הפרישה וכה"ג דבכלל ח' ד ן ז' פסק ביש לו נשים ונשבע ליתן לשניה למזונות כל מה שירוויח ופסק הרא"ש דלא מהני וחייב ליתן לכל אשה החצי ממה שירוויח למזונות והרי זה סותר לדין דהכא ומ"ש בסוף הכלל כנ"ל ונכנסו בדחוקים אשר נראה לכל מעיין וא"צ להשיג עליהם ולפמ"ש ניחא דהא לשניהם נכתב דאקני ותיקון עולם לא שייך כאן דהא שניהם תובעים מזונות וא"ש. וא"כ אף הרא"ש נראה דס"ל לדינא כהרב המחבר ודוק.