אורים ותומים, תומים · סימן צ״ט, ד׳

וי"ח בזה דעת הד"מ דהרשב"א בתשובה דכתב דאם נתן לאחיו בכת"י דחצי נכסיו הוא שלו ואח"כ יצא עליו כתוב' אשה וכתב הרשב"א דל"ל לקנוני' דהא אם ירצה יכול לתת לאחיו נכסיו במתנה עכ"ל ומזה הוכיח הד"מ דסבירא ליה דאף במקום חזקה כל מה שהוא ברשות אדם הוא שלו מ"מ אמרינן מגו וכן הוכיח מתשובת הרא"ש דפסק ביש לו עסקא בידו דנאמן לומר של פלוני הם במגו דיהיב ליה וע"כ כתב כאן דיש חולקים והרב הש"ך האריך לומר דל"ל בדעת רשב"א בזה דרשב"א גופי' כתב בתשובה דה"ל מגו במקו' חזקה וכדי שלא יהיה סתירה בדבריו צ"ל דשם היה נכסי' בחזקת וברשות אחיו ואם כן ליכא מגו במקום חזקה כלל וכן הרא"ש מיירי בידוע דיש לו עסקא מאחרים בידו ואם כן תו לא שייך חזקה כל מה שהוא ביד אדם הוא שלו ולכך ס"ל להרא"ש דמהימן במגו אבל זולת זה לא ודעת הש"ך דליכא כאן מחלוקת כלל וכולי עלמא ס"ל דלא אמרינן מגו במקום חזקה כזו ע"ש: ולא נראים דבריו כי אמת דברי רשב"א סותרים ויש לישבם ודלא כמ"ש הש"ך כי זהו דוחק לומר דמיירי דנכסים ברשות אחיו כי לא נזכר זה בתשובה הנ"ל רק הואיל ויש ביד אחיו כת"י מוקדם בזמן כי חצי הנכסים שייכים לו רק כל החשש אולי עשה קנוניא וכתב עכשיו הכת"י והקדים הזמן זהו בלא"ה חששא רחוקה לחוש לכה"ג במקום דלא נפל ולא איתרע וכמ"ש מהר"ם מלובלין עיין לעיל ס"ס מ"ג מ"ש שם. וא"כ בצירוף מגו דאי בעי יהיב לו אמרינן ולא שייך במקום חזקה כי כת"י שבידו מגרע חזקה שלו דכתבו בידו מקדם ומכח מגו אמרינן דאין כאן קנוניא. ולק"מ וכן בדברי הרא"ש יפה כתב הש"ך אבל מ"מ יפה כתב הרמ"א דיש חולקים כי רבים ס"ל דאמרינן מגו במקום חזקה. דהא כתבו התוס' ב"ב דף נ"א ע"ב ד"ה קבל כו' דביש בידו פקדון מאשה והוא מעות טמונים דלכ"ע זכה בהן הבעל כדין נכסי מלוג לאכול פירות ולירושה אם אמרה האשה של פלוני הם נאמנת במגו דאי בעי שקליה ויהיב ליה זולת אם אמרה בשעת מיתה דא"א למשקל כו' אז אינה נאמנת ולכך תניא יעשה פי' לפירושה וכ"כ הרא"ש וכ"פ בש"ע א"ע סימן פ"ו ע"ש וקשה הא נכסים בחזקתה של אשה שהן שלה בתורת נ"מ ואיך תהיה נאמנת במגו נגד חזקה להפקיע זכות בעל וביותר לפמ"ש הרמ"א בא"ע שם וכן דעת הסמ"ע לעי' סי' ס"ב ועיי' מ"ש שם דאפילו אשה הנו"נ בתוך הבית נאמנת במגו אף דהוא בחזקת שלה ושל בעלה ואין לדחות הואיל הוא מופקד ביד אחר דמ"ש הואיל והופקד מן האשה הרי זה כאלו הן בידה וכמ"ש הבית שמואל להדיא סי' פ"ו ע"ש ופשוט הוא. אלא שאני תמה המ"מ הביא הך סברא בשם הרמב"ן כי הוא היה כמסתפק אם לא נימא דהוי מגו במקום חזקה וכו' ואולם הרמב"ן גופיה כתב בחדושיו למס' ב"ב בפרק חזקת בשמעתא הנ"ל דאין האשה נאמנת לומר על נכסים שבידה שניתן לה במתנה מאחר ע"מ שאין לבעלה רשות בו כלל. דאי ס"ד דנאמנת א"כ למה קתני באומרת של אחרים היא אינה נאמנת למה הא יש לה מגו דאמרה שלי הוא וניתן לי ע"מ שאין לבעלי רשות בו. וכ"כ המ"מ בשמו פ' כ"ב מהל' אישות ע"ש וקשה הא הוי מגו במקום חזקה דכל מה שיש ביד האשה שלה הם יהיה באיזה אופן שיהיה עכ"פ שלה הם ומה מגו איכא דיהבי לאחר הא הוי מגו במקום חזקה. ומה ראיה יש מזה דלא מהימנת דשל אחר הוא ועכצ"ל דהמ"מ גופיה כתבו כמסתפק בשם הרמב"ן אי נימא דהוי מגו במקום חזקה ואין ספק זה מוציא מידי ודאי כמ"ש בחדושיו להדיא דאמרינן מגו כזו וצ"ע. וכן יש ראיה מהא דאמרינן בגמרא פ' זה בורר והביאו הרי"ף והרמב"ם בפ"י מהל' זכיה באומר ראיתי אביכם שהיה מטמין מעות ואמר של פלוני הם אינו נאמן ואם הם במקום שהמגיד היה יכול ליטלם נאמן במגו דהיה רוצה נוטלם ונותנם לפלוני ועיין לקמן סימן רנ"ה ס"ח ע"ש וקשה הא הוי במקום חזקה דחזקה מה שהיה ברשות אדם הוא שלו וסתמא איירי אפילו הטמנה הוא ברשות המצווה וכמ"ש הרא"ש בתשובה כלל ס"ח דין ב' ע"ש להדיא. ודוחק לומר דהואיל דהך דראה שהטמין היה יכול ללקחו מתחילה א"כ הרי המטמין הימנהו תחילה ודינו כשליש ונאמן בכל דבר דמ"ש דהא אף בנדון הש"ע הא המלוה האמין ללוה מתחילה ועד סוף דהרי היה יכול להבריח נכסיו כרצונו ומ"מ לא מהני מגו להפקיע חזקה הנ"ל ואיך יהיה הרואה יותר נאמן והגע עצמך המטמין גופיה אלו אמר של אחר אינו נאמן והרואה שהטמין ושמעו מפיו יהיה נאמן ודוחק לחלק דבאחר לא חיישינן לקנוניא כולי האי כמ"ש הרמב"ן כפי מ"ש בשמו המ"מ דשכיח בלוה קנוני' משא"כ באדם אחר וכל זה דוחק. וא"כ במקום שיש חשש דאותו אחר יש לו צד נגיעה והנאה וקנוניא בו לא יהיה נאמן וסתמא נאמר בש"ס וכל הפוסקים. ולכן יותר מסתברא לדינא אמרינן מגו אף במקום חזקה כזו. וכ"כ הש"ך בשם הרב הגדול ר"א בן חיים ז"ל וכן דעת הרי"ף בתשובה הביאו הבעה"ת שער ב' ח"א דנאמן לומר של אחר הוא רק אותו אחר יטול בשבועה אלא שבעה"ת תמה וכתב דהוא ט"ס דלמה נאמן ושבועה זו מה טיבו ולק"מ דאיירי דיש ללוה מגו ולכך נאמן רק מ"מ הנכסים בחזקתו ואותו אחר נוטל נכסים מה שהם משועבדים לב"ח והוי ליה כנכסים משועבדים דמה לי משועבדים ללוקח או לב"ח מאוחר והוא טוען שהם שלו לא יטול אלא אחר שבועה ואע"ג דאית ליה ללוה מגו הא ס"ל מגו לפטור משבועה לא אמרינן והרי זה דומה למלוה על משכון דג"כ נאמן במגו דלקוח ומ"מ חייב שבועה דה"ל נוטל ולא אמרינן מגו לפטור משבועה ואף זה הרי זה ניטל מן ב"ח שקדמו ולא יטול אלא בשבועה ולא מהני מגו וכן נראה לדינא.