אורים ותומים, תומים · סימן צ״ז, ג׳

ואפילו בחוץ וכו' ודעת הרמב"ם דכלי שיש בו אוכל נפש אפילו בשעת הלואה אסור והראב"ד השיגו ועיין במ"מ ובאמת דבריו צ"ע דלדבריו דקרא לא יחבול רחים ורכב כי נפש הוא חובל אפילו בשעת הלואה נאמר הא דפריך הגמ' לשמואל דס"ל דמלוה אפילו לנתח נתוח אסור ושליח ב"ד אסור לכנס לביתו הא כתב לא יחבול רחים ורכב הא מידי אחרינא חבול ומשני לעבור עליו בשני לאוין וקשה מה קושיא הא איצטרך לבשעת הלואה דמותר למלוה ולשליח לכנוס לביתו וכלי אוכל נפש אסרתו התורה ולכך איצטריך קרא לאוסרו אפילו בשעת הלואה וצ"ע. ומה שנראה או דודאי מטעמא דקרא כי נפש הוא חובל משמע ליה להרמב"ם דמסתברא דאין לחלק בין שעת הלוואה לאחר הלואה וגם כללא הוא כל כמה דנוכל לדרוש קרא ולא נצרך לומר בב' לאוין אמרינן א"כ יותר טוב לומר דקרא אתיא לאסור אף בשעת הלואה משנימא לאחר הלואה לעבור בב' לאוין רק הראב ד כתב דבשעת הלואה הוי כמכרו לו וזהו מסתבר אם במשכן בעת הלואה נקטי' לגוביינא אבל אם לקחו רק לזכרון בעלמא א"כ ליתא לסברת הראב"ד דהא לא נחית לגוביינא כלל. וידוע בב"מ בשמעתא דמלוה על משכון ושבועו' ס"פ שבועת הדיינים דשמואל ס"ל אבד קתא אבד אלפא זוזי משום דס"ל משכון דנקט לגוביינא לקחו וכמ"ש התוס' שבועות דף מ"ד ומאן דלא ס"ל כשמואל משום דלזכרון דברים בעלמא נקטו וא"כ לשמואל מסתבר דברי הראב"ד וא"ש דגמ' פריך כן לשמואל דשמואל ס"ל בעת הלואה לגוביינא נקטו עד דקיי"ל אבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי א"כ ברור דהוי כמוכרו לו ואין זה למשכון בעלמא ול"ל על בשעת הלואה והוצרך הגמ' לדחוק לעבור בב' לאוין אבל לפי דקי"ל דלא כשמואל כמו שפסק הרמב"ם ופסק ש"ש מטעם פרוטה דר"י אבל לזכרון דברים בעלמא נקטי' א"כ אין כאן מקום לחלק ויותר מסתבר לומר דמיירי בעת הלואה משנימא לעבור בב' לאוין וא"ש ולק"מ. או די"ל דודאי כבר כתבנו דמסברא אין לחלק בין שעת הלואה לשלא בשעת הלואה דהא נפש חובל ומ"ש הראב"ד דהוי כמוכרו לו הא אין קונה אותו והגוף שייך ללוה בכל אופן רק משועבד לו וצריך לומר מ"ש מכיר' ומ"ש שעבוד' כיון דגוף המשכון משועבד לו אין הבדל בינו לבין מכירה וכן נראה מתו' בכמה דוכתי דשוה שעבוד למכירה. אך אם אמרינן שעבודא דאורייתא וכשמלוה לו מעות כל נכסיו בין מקרקע ובין מטלטלין משועבדים לו בשעבוד גמור וכדעת הרמב"ן לקמן בתשובה הובא בב"י סימן ק"ד דד"ת שעבודא דאורייתא שוה מטלטלין לקרקע ועיקר ש"ד ילפינן דכתיב יוציא אליך העבוט והאי במטלטלין כתיב וא"כ אף בשלא שעת הלואתו הא לוקח שעבודו דמשתעבד לו תיכף בעת הלואה ולא ידעתי הבדל בין שעת הלואה לאחר הלואה הא ג"כ לוקח שעבודו דשעבד לו הלוה מתמול שלשם. ואין כאן חילוק כלל אבל למ"ד שעבודא לאו דאורייתא וא"כ לא נשתעבדו כלל נכסי לוה משא"כ משכון דמסר לו בעת הלואה ודאי חל שעבודו עליו ופשיטא דיש הבדל כטענת הראב"ד וא"כ א"ש דכל הקושיא בגמרא לשמואל ושמואל ס"ל שעבודא לאו דאורייתא ולכך לדידיה לא איירי קרא רק שלא בשעת הלואתו דאין לדמותו זה לזה כלל וא"כ שפיר קשה מהך דלא יחבול וכו' אבל לפי' דקיי"ל שעבודא דאורייתא אין הבדל דהיינו משכן בשעת הלואתו דהא בשעת הלואה נשתעבדו לו וכל היכי דאיתא ממושכן לו דמ"ש. ואם אסרה התורה בזה אף בזה אסרה וא"ש ודוק. ובהך ניחא מ"ש הג"ת ברמב"ם דכתב בחובל כלי אלמנה או כלי אוכל נפש דאם נשרף ולא החזירו דלוקה ולא כתב דלוקה שמונים כתי' הגמרא לעבור עליו בשני לאוין דלפי מ"ש א"צ לתרי לאוין רק קרא אתא לאסור אפילו בשעת הלואה אבל לא להרבות במלקות שלא בשעת הלואה וא"ש ודוק. ויש קצת און לדברי הרמב"ם הא דקאמר שמואל אבד קתא דמגלא אבד אלפי זוזי פי' רש"י קתא בית יד של מגל ויש להבין למה לא אמר שמואל בפשוט אבד מגלא אבד אלפא זוזי ולמה אמר בית יד של מגל והלא דבר הוא אבל לרמב"ם ניחא דמגל עשוי לאוכל נפש כמו מספריים שגוזזים בו הירק ואם כן אסור למשכנו ולכך נקט שמואל בלשונו קתא דמגלא דהוא רק משמש לכלי אוכל נפש ומותר ואגב אורחיה דינא קמשמע לן וכל דבריהם צריכין לימוד ומדוקדק לדינא וק"ל. אמנם רוב מחברים ובכללן הטור ונמשך אחריהם רבינו המחבר לא הסכימו בזה להרמב"ם ודעתם בשעת הלואה ואפילו אחר כך כל שהלוה נותן ברצון ואין נתוח בזרוע הכל מותר. איברא דליקח בזרוע ע"י שליח בית דין אפי' בחוץ דברים שעושים בו אוכל נפש אסור. כמ"ש הטור והש"ע להדיא ולכאורה גם זה נגד הגמרא הנ"ל דפריך לשמואל לא יחבול רחי' ורכב הא אחריניחובל ולדבריהם מה קושי' הא בא לאסור אפילו על ידי שליח ב"ד לנתח בחוץ מה שמותר בשארי דברים ורש"י כתב להדיא דהני משמע בתוך הבית ואם כן אין כאן ראיה ומשמעות לאסור בחוץ. ואמת לפי דברי הטור וכמ"ש הסמ"ע דסבירא ליה לביתו לאו דוקא ופי' לרשותו ואפילו בחוץ אסור ד"ת שפיר פריך הגמ' ול"ל דקאי על שליח ב"ד דשליח ב"ד בהך קרא לא יחבול רכב ורחים מאן דכר שמי' הא לאו בהאי עני' והאיש אשר אתה נושה בו כתיב. ואם כן לא יתכן דשם מיירי בשליח בית דין ואמת דיש אפשרות לומר דלשליח בית דין מותר רק כיון דלא מפרש ביה היתר גם כן מהכ"ת נתיר וזה דוחק. ואפשר דנמשך אחרי דברי תוס' שם דף קט"ו דבור המתחיל אלמנה וכו' דכתבו דודאי נראה דעיקר קרא לא אתא בשביל לחייב שני לאוין רק לאסור הניתוח מה דשרי בשאר כלים רק דקשי' למה הוציאו התורה בלשון חבלה דמשמע בבית וע"ז קאמר לעבור בשני לאוין. וא"ש דאף שליח ב"ד אסור בבית ואם כן אלו לאסור שליח ב"ד קאתא לא הוה ליה לומר בלשון חבלה אלא לעבור בב' לאוין. והנ"י כתב בשם תוס' והרא"ש דאם אין ענין לחבלה האסור תנהו לחבלה המותר במקום אחר ע"ש וכבר הקשה הג"ת בדף ה' ע"ז מגמ' הנ"ל דמוקי ליה בתרי לאוין ואמת כי באסיפת זקנים משמע דהני תרי לישנא אם אין וכו' ודברי התוס' מדאפקא בלשון חבלה הכל חד הוא אם כי הלשונות מתחלפים. דפתח שם בלשון הנ"י אם אין וכו' וסיים בלשון התוס' מדאפק' בלשון חבלה ויותר נראה דסבירא ליה להנ"י ודאי אם אפשר לומר לעבור בשני לאוין לא אמרינן אם אין ענין דזה דוחק וזהו סוגי' בכל הש"ס רק הא כתבו התוס' להדיא בריש פ' א"נ גבי ל"ל לאו דגזל ודרבי' ע"ש דהיכי דניתק לעשה ולא שייך ביה מלקות לא שייך לעבור בשני לאוין דמה נ"מ כיון דל"ל דלוקה שמונים. ואם כן אף בזה לפי הסוגי' דגמ' דמכות דף ט"ו למ"ד קיימו ולא קיימו יש אפשרות למצוא בזה דחובל מלקות אף דניתק לעשה כגון שנשרף באונס אבל למ"ד ביטלו ולא ביטלו א"א דאם שרפו במזיד תשלומין בעי ואם כן סבירא ליה דהא דמשני הגמרא לעבור בב' לאוין היינו למ"ד קיימו ולא קיימו דיש מקום דחייב מלקות בנשרף אם כן חייבה תורה שני לאוין להלקותו שמונים. אבל לפי דקיימא לן כי כן דעת הרבה מחברים כמ"ש בטלו ולא בטלו אם כן ליכא כאן מלקות ול"ל לעבור בשני לאוין וצ"ל אם אין ענין ודוק ועיין מש"ל בזה: