אורים ותומים, תומים · סימן צ״ז, ד׳

ואם חבל מחזיר בע"כ האריך בסמ"ע ובדרישה דפי' בעת הצורך דכיון דסבירא ליה דאין לוקה דהואיל וניתק לעשה ש"מ דהשב תשיבם קאי גם כן עלה כדדרשינן אין לי חבול ברשות שלא ברשות מנין ת"ל תחבול מ"מ ואף אלו בכלל אם כן אין להחזיר רק בעת הצורך דהא כתיב בבוא השמש. וכן מוכח מדברי בעה"ת דהקשה ברמב"ם דס"ל דמחרישה ה"ל כלי אוכל נפש אם כן איך קתני מחרישה כלל ותי' דמיירי בעבר ונטלו הרי להדיא אף דחבל כלי אוכל נפש מ"מ אינו מחזירו אלא ביום ולא בלילה וכיון דדברים מבוארים בבעה"ת א"צ להסמ"ע להאריך בזה כלל ודברי ריב"ש סי' תפ"ח דמשמע תיכף צריך להחזיר ומ"מ כתב דהוה ליה ניתק לעשה צ"ע. אך זהו לדעת הרמב"ם אבל מ"מ לדינא צ"ע כי זהו דעת הרמב"ם דנמשך לשיטתו דס"ל דאם נאבד או נשרף המשכון לוקה אם כן י"ל הא דתנן לוקה ב' וכן דפליגי בו אמוראי לענין מלקות הוא הכל באם נשרף המשכון. אבל לפי דעת הראב"ד ויתר מחברים דסבירא ליה הואיל וחייב בתשלומין במ"ש הראב"ד וכמ"ש הש"ך לעיל סימן ע"ב דבכהאי גוונא דחבל שלא ברשות לכ"ע חייב בתשלומי משכון אם כן אין כאן קיימו ולא קיימו בטלו ולא בטלו כלל ואם כן קשה איך אמרינן בגמרא דלוקה ועכצ"ל כדעת התוס' בד"ה וחייב משום וכו' דהעלו דהאי לאו דלא יחבול רחים וכו' אינו ניתק לעשה כלל והא דא"ל אביי זיל אהדר' משום דה"ל בטעות. ואם כן לדינא יש להחמיר בספק איסור של תורה כזה ולהחזיר תיכף לפי דקיימא לן כרבא דאמר אי עבד לא מהני. ותמהני מסמ"ע איך לא שם זכרון בספר לדעת המחברים והתוס' הנ"ל. וכן המהרש"א בתוס' ד"ה ואת המחרישה כתב דרוב מחברי' ס"ל דלא כתוס' דאף על כלי אוכל נפש נאמר השב תשיבם ולא ידעתי הא לפי סתמא דגמרא דמכות דלא משכחת ליה קיימו ולא קיימו או בטלו ולא בטלו אם כן מוכח להדיא דלא נאמר עליו השב תשיבם. וכמעט דברי תו' מוכרחים. וכמ"ש התוס' להדיא בדבור וחייב וכו' דלא קאי עליו ואם כן לדינא ודאי יש להחמיר. ומדברי הש"ע והטור בסעיף ו' דכתב ומחזיר אותם בעת מלאכה אין ראייה דיש לומר דמיירי דנטלם ברשות כגון בשעה שאין עסוק במלאכה ולא מיירי כלל מנטלם באיסורא וזהו דעת הרבה מחברים דיכול ליטול שלא בשעת מלאכה וכן משמע בירושלמי. ואם כי גם זה לדינא צ"ע דאף דכתב כן המ"מ וכן דעת הרבה מחברים מ"מ התוס' בד"ה ואת המחריש' דהקשו איך אפשר דנטלו הא הוה ליה כלי אוכל נפש והבעה"ת דתי' דמיירי דעבר ש"מ דלא סבירא ליה הך דינא דאל"כ אין מקום לקושיתם כמ"ש המ"מ באמת דמיירי דנטלו בלילה וכדומה מ"מ י"ל דהטור פסק כזה הואיל בירושלמי מבואר דנוטל המחרישה בלילה ומחזירה ביום אבל אין הכרח דפוסק כרמב"ם דהשב תשיבם קאי על כלי אוכל נפש נמי. ואמת כי יש קושי' בתוס' דס"ל דלא ניתק לעשה אם כן בחובל כלי אוכל נפש. וידע בהו לאביי דאמר אי עבד מהני א"צ להחזיר כלל כמ"ש התוס' להדיא ולרבא צריך להחזיר תיכף דהא לא מהני כלל ואם כן הא דפריך בריש תמורה מה איכא בין אביי ולרבא נימא הך א"ב במה דעסק בו באותו ענין בחבל כלי אוכל נפש או כלי אלמנה לרבא צריך להחזיר תיכף ולאביי אין צריך להחזיר כלל ואין לומר דכי אמרינן דהך השב תשיבם לא קאי לחובל כלי אוכל נפש וכלי אלמנה היינו לפי דקיימא לן כשמואל וקשה קושי' הגמ' מלא יחבול וכו' וצ"ל כתי' הגמ' לעבור בשני לאוין וע"כ צ"ל דלאו ניתק לעשה דאל"כ מה טיבו של שני לאוין כיון דלית ביה מלקות כלל אבל הך סוגי' דתמורה אתי' דלא כשמוא' כמ"ש התוס' בד"ה מחזיר הכר וכו' ואם כן שפיר יש לומר דהשב תשיבם קאי על כל הני ולאו דלא תחבול איצטרך לאסור חבלה בבית המותרת בעלמא לשליח ב"ד וא"כ ליכא למימר שם הך איכא בינייהו. דהא התוס' דייקו כן מהמשנה דקתני עובר בשני שמות דיש בהו מלקות. אם לא שנאמר דהא מילתא דשמואל תנאי היא ואם כן סוגי' דשם אליבא דהך תנא דפליג אדשמואל ופריך שם איך אתי' אליבי' מעשי' בכל יום כמ"ש התוס' אבל משנה דהכא דקתני ב' שמות אתיא כהך תנא דסבירא ליה כשמואל והכי הלכתא ולק"מ ודוחק דהתוס' כתבו להדיא דלא מסתבר כלל דיהיו לאוי' אלו נתיקו לעשה. ואולי יש לומר לגמרא דהא דטרחינן למצוא איכא בינייהו בין רבא לאביי לא ברשיעי עסקינן דעברו במזיד אדברי תורה ולא בזו יחלקו רק מיירי בשוגג או טועה ולכך אמרינן שם נ"מ טובי ברבי' וגזל דטועה דחושב דמותר אבל כאן בטועה אף לאביי צריך למהדר כמו דאמרינן זיל הדרי' ועכצ"ל במזיד ונתכוון לעבור על ד"ת בזה לא רצה הגמרא לומר פלוגתא דאטו ברשיעי. עסקינן. אך לפ"ז גם קושי' רבינו ברוך שם בתמורה לק"מ דהקשה דנימא א"ב אם פדה בכור או מעשר דהא אם פדה בשוגג אף אביי מודה דלא מהני דאלו ידע דהוא אסור לא היה פודה וצ"ל במזיד וברשיעי לא מיירי ולכן קושי' צל"ע. אבל מ"מ לדינא יש להחמיר בכל זה: