אורים ותומים, תומים · סימן צ״ז, כ״א

ואפילו הלך בעלה וכו' גם בזה דברי סמ"ע בס"ק נ"ז מעורבים והאריכות מבלבל הבנת המעיין והעיקר דדברי הרי"ף הם פשוטים דמיירי דהבעל חייב לה ממזונת ניסן אייר סיון והיא שלא היה לה כ"א היתה ניזון בלי הלואה א"כ מה שקנתה אשה קנה בעלה בכל אופן רק דהיא לותה מאחר. וא"כ הבעל משועבד להם מדר"ן והבעל לוה מאחרים אח"כ דעת הרי"ף דאשה אין לה על בעלה רק מלוה ע"פ וא"כ מה בכך שלותה מאחרים בשטר לא עדיפי הם על הבעל מאשה עצמה והם אינם על הבעל רק מלוה ע"פ והרי"ף ס"ל בעלמא מלוה ע"פ מוקדם ומלוה בשטר מאוחר מלוה בשטר קודם למלוה ע"פ ומלוה ע"פ אין בהם קדימה ואיחור כ"א יחלוקו וא"כ א"ש דאם הבעל לוה מאחרים בתמוז בשטר הם קודמים לגבות כי מלוה בשטר מאוחר קודם אבל אם לוה מאחרים בע"פ הרי כאן שניהם בע"פ ויחלוקו וזה פשוט ונכון בסברתו. אלא דעדיין יש להבין למה ליה הטעם דמזונת דרבנן לו יהיה דאורייתא הא מ"מ מלוה בשטר מוקדם וגם למה במלוה ע"פ חולקים הא זהו שעבודא דאורייתא וזה שעבוד דרבנן. וכה"ג תי' דכי אמרינן דמזונת לאו דאוריי' היינו לגבות מזונת דלהבא דבזה אפילו מלוה ע"פ מאוחר קודם ולכך נתן הטעם דהוי דרבנן אבל במזונת דעבר כיון דכבר עברו ה"ל כמו מלוה ע"פ גמור ולכך יחלוקו. וצריך לומר לדבריו אם מיירי מן מזונת דלהבא ל"ל כל הטעם משום דהוא דרבנן תיפוק ליה מכאן ולהבא אין קצוב וה"ל תיקון עולם די"ל כי הוא תקון עולם נגד מלוה בשטר אבל נגד מלוה ע"פ ליכא ת"ה כלל דהא אי בעי מכר נכסים ואיהו אפסיד אנפשי' דיזפי בע"פ ולכך נתן הטעם משום דה"ל דרבנן כך צ"ל לדעתו אלא שאין נח לי חדא דמה צריך טעם על הני מזונת דלהבא הא כבר הביא ראיה ונתן טעם דכתב בעירוכין מיעוט דאין נותנים לו מזונת אשתו וה"ה לב"ח דילפינן ואינו הדין שיזון את אשתו ויעשוק אחרים ועוד גוף הענין לא הבנתי אם הוא דרבנן מ"ש הבא מעבר ולמה במזונות מהעבר הוא דאורייתא סוף כל סוף חיובא דרבנן. ואינו דומה שעבודו לשעבוד מלוה דהוא דאורייתא. ויותר נראה דביקש ליתן טעם למה לא יהיה למזונות דין מלוה בשטר דכל הבדל בין ע"פ לבשטר דל"ל קלא וזהו הא איכא קלא דנשאת לבעל ולכך הוצרך ליתן טעם אחר דזהו אי הכל שעבודא דאוריי' אז צריכין לטעם משום קלא אבל הא דשיעבודא לאו דאוריי' וזהו דאוריי' א"צ לקלא רק בלא"ה מלוה בשטר דהוא דאוריי' קודם אבל במלוה ע"פ ס"ל לרי"ף כמ"ש הרמב"ן והר"ן דלכך איכא במוד' במקצת ש"ד אף דיש לו קרקע ולא מיקרי ש"ק משום דבתר דתקנו חז"ל דאין טורף מן לקוחות א"כ תו פקע שעבודו דהא יכול כל שעה למכור נכסי' ואין בידו לטרוף כלל א"כ ה"ל כמחל השעבוד ולא הוי ש"ק א"כ לפ"ז אף מלוה ע"פ ליכא שעבודא דאוריי' כלל דמחל לו שעבוד ושוית לשעבוד אשה במזונת דשניהם אין להם שעבוד קרקע וחיוב אקרקפתא דגברא בשניהם שוה דמה בכך דהוא דרבנן מ"מ השתא אלמהו לחיובו כמו דאורייתא וזה פשוט ונכון ואין לדקדק א"כ כתובה דרבנן אף השעבוד דרבנן א"כ כתובה מוקדם לא יהיה קודם למלוה בשטר מאוחר דזה שעבודא דאורייתא וזה דרבנן וזהו סותר לכל הכללים בדין. די"ל ודאי היכי דאמרו רבנן דלשתעבדו נכסי פשיטא דאלמהו רבנן לתקנתם כמו בשל תורה ומ"ש רק בזה במזונות לא מצינו לחז"ל דאמרו דישתעבדו נכסים רק מצינו דתקנו דחייב הבעל לזון אבל לא תקנו שישתעבדו נכסים ולכך אין כאן שעבוד משא"כ אלו היה מזונת מהתורה ממילא נשתעבדו נכסים דמלוה הכתוב בתורה ככתוב בשטר דמי לשעבודא דאורייתא ובהכי ניחא מה שהקשה בדרישה למה ליה לגמרא הטעם דאין מוציאין למזון האשה ממשעבדי משום תקון עולם תיפוק ליה דהלוקח יש לו שעבוד דאורייתא והיא דרבנן דלולי היה תקון היו חז"ל מתקנים לאשה שתגבה ממשעבדי כגוף הכתובה כי תנאי כתובה ככתובה דמי והי' טורפת דאלמהו רבנן אבל מפני תקון עולם בטלהו ואפילו שעבד לו נכסים בפי' אינו מועיל כי כך תקנו כתובים אצל ב"ח ולא אצל משעבדי ולק"מ. ובהכי יובנו דברי רבינו ב"י דהקשה הא כותב בכתובה מזוניכי הרי נשתעבד לה בשטר ושעבודא דאורייתא ולכאורה אין מובן לדבריו בכל דוכתא דאמרינן בש"ס כתובה דרבנן אפילו בכתב לה כתובה נימא דכיון דכתב לה הוי שעבודא תורה כמו שאר שטרי התחייבו' ולמה אמרו כתובה דרבנן אלא צריך לומר דמה בכך דכותב לא מלבו כותב רק מתקנתא דרבנן ולולי תקנתא דרבנן לא היה כותב א"כ אין כתובתו עושה יותר שעבוד מגוף תקנתא דרבנן ולכך תוס' כתובה שמוסיף מדעתו באמת הוא דאורייתא ולפמ"ש ניחא דהא דכיון דתקנו לכתוב כך בכתובה ולשעבד אח"כ כל נכסיו לכך הא ראינו שתקנו להיות שעבוד נכסים וא"כ אלמהו כמו דאורייתא. והוי כמו כתובה דג"כ דרבנן מ"מ לו משפט קדימה. וע"ש שתי' בדוחק אבל בלא"ה הקשו כל מחברים והש"ך דהא קיי"ל לרמב"ם וטור מזונות דאורייתא וא"כ ליתא לטעמו של הרי"ף. ונראה דס"ל כמש"ל דבתר דתקנו חז"ל דמלוה ע"פ אינו גובה ממשעבדי תו ליכא שעבודא דאורייתא דפקע שעבודו ובזמן התורה היה שעבודא דאורייתא דאלו מכר היה מלוה ע"פ טורף הימנו אבל עכשיו אינו כאן שעבוד רק חיוב אקרקפתא דגברא מונח כמו למ"ד שעבודא לאו דאורייתא וא"כ זהו דכתבה התורה שארה וכו' לחייב הבעל במזונות היינו שיהיה אקרקפתא דגברא אבל לא שישתעבד נכסים דהא מזונות דלהבא ודאי דא"י לטרוף דהא בע"ח אין מניח מזונות לאשתו כדילפינן מעירוכין ומהכ"ת יניח בע"ח מזונות לאשתו יאמר לו גרש אשתך ופרע לי חובי וקרא וסברא מחייבתו דאין לה במזונות להבא נגד ב"ח וא"כ הרי יכול להפקיע שעבודה ע"י ב"ח ולקוח' וא"כ דיכול להפקיע הרי מחלה שעבודה וליכא שעבוד נכסים כלל וכלל כמו במלוה ע"פ וכמו שכתבתי דפקע ומחל שעבודו ולק"מ ולפ"ז גם קושי' הב"י ל"ק דכמו שכתב בתורה כן הוא בכתובה דודאי הואיל מזונות דלהבא א"א לעכב א"כ הרי מחלה שעבודה וכל השעבוד הנאמר בכתובה לא נאמר על זה ולאו אכוליה מילתא קאי רק אגוף מנה ומאתים ולא על מזוניכי וכדומה: אך כבר הקשו כל המחברים דזהו לשיטת הרי"ף דס"ל מלוה ע"פ מוקדם ומלוה בשטר מאוחר מלוה בשטר קודם בגביה ומלוה ע"פ מוקדם ומלוה ע"פ מאוחר יחלוקו אך לפי מ"ש המחבר לקמן וכן דעת הרמב"ם דמלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר ומכ"ש למלוה ע"פ מאוחר א"כ בממ"נ הך מזונות העוברים מה טיבן אם הם במלוה ע"פ גמור א"כ למה יחלוקו ולמה יפסיד נגד מלוה בשטר כולו ה"ל לגבות ואם אין דינם כמלוה ע"פ א"כ מלוה ע"פ מאוחר ג"כ יגבה הכל כבשטר וצ"ע. ומה שצריך לומר בישובו הוא דמספקא לן לדידן דקי"ל אף במלוה ע"פ שעבודא דאורייתא ולכך מלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בע"פ מאוחר אי אף גבי מזונות הוי כמלוה ע"פ ושעבודה על נכסים או לא שעבדה התורה נכסים רק אקרקפתא דבעל הטילה התורה החיוב לזון אשתו אבל לא שעבדה נכסים דהא חזינן בדין סידור פטרה התורה להניח נכסים לפרנס אשתו ומסתבר דלא שעבדו נכסים דאל"כ היא תעכב וכנ"ל ולכך במלוה בע"פ מאוחרת הוא הדבר בספק דאם מזונות יש להם שעבוד נכסים להם משפט קדימה ואם לאו למלוה ע"פ מאוחר משפט קדימה ולכך הואיל ואין אחד מוחזק והוא דבר בספק יחלוקו כנודע בכמה דינים המסופקים והא דמלוה בשטר מאוחר גובה כל נכסים הוא מטעם אחר דה"ל אין מוציאין למזון אשה מנכסים משועבדים מפני תקון עולם ועיין דרישה דביקש לחלק בדוחק בין מזון אלמנה למזון אשה היושבת תחת בעלה ודבריו דחוקים כנראה שם: ואפשר למ"ד הטעם שאין כתובים יש לחלק בין זה לזה דמזון בחייו אפשר דהוי כתובים בכתובה כקושי' הב"י הנ"ל אבל למ"ד הטעם משום קצובים מ"ש זה מזה ולכך הרי"ף בתשובה אפשר דס"ל הטעם משום כתובים ולכך לא נתן זה הטעם אבל הרמב"ם דפסק קצובים ואף זה אינו קצובים וא"כ אין לטרוף מן מלוה בשטר אבל במלוה ע"פ לא שייך מפני תקון עולם כלל כמ"ש הר"ן בריש פרק מי שהיה נשוי דהא דאין גובין מנכסים משעובדים למזון אשה היינו במלוה בשטר אבל במלוה ע"פ לא ולכך במלוה ע"פ יחלוקו ובמלוה בשטר אין גובה כלום. וכל זה בקרקע או במטלטלין וכתב ליה מא"ק ובסמ"ע כתב דאקני ולא ידעתי מה מהני דאקני למטלטלין אם אין כתוב בו ג"כ מא"ק אבל לולי כן אין בהם דין קדימה ויחלוקו. אך זהו מזונות שעברו אבל מזונות להבא כיון דהתורה מיעטה מן קרא גבי סידור עירוכין וה"ה לב"ח וסידור במטלטלין אין לה אפילו במטלטלין נמי וע"ז כתב הטור שאין לה לא במקרקע ולא במטלטלין וכמ"ש אפילו תפסה וזה פשוט ואין קושיא בטור כלל. ואין לדקדק הא ב"ח הלוה להבעל אחר ניסן אייר סיון כנ"ל וכבר היה מזונות קצובים עיין לקמן סימן קט"ו דמשמע לפי דעת רוב מחברים הואיל מתחילה לא היו קצובים אף שאח"כ בשעת הלואה שניהם היו קצובים אין טורף ע"ש.