אורים ותומים, תומים · סימן צ״ז, י״א

אבד המשכן או נשרף לוקה הרמב"ם כתב זה גבי חובל כלי אלמנה וחובל כלי אוכל נפש וגבי נכנס לביתו למשכנו אלא גבי תרתי קמייתא לא כתב ומחשב דמי המשכן ותובע השאר משא"כ בהך דנכנס לביתו כתב ומחשב דמי משכן וזה ראיה גמורה לדברי הש"ך דלכך מחייב באונסי המשכן דנשרף משום דנכנס לביתו למשכן בזרוע והרי זה גזלן וקנאו ונתחייב באונסיו ולכך בהנך תרי בבי קמייתא דכתב אפילו במשכנו בשעת הלואה ומדעת הלוה ואין כאן גזלן ולא נתחייב כלל באחריות אונסים כלל. (ואפשר למ"ד לעיל בסי' ע"ב דפרוטה דר"י לאו הוא מכח שיטוח וניעור רק בשעת הלואה אז בהלוהו ולוקח משכן. דקעביד מצוה פטור מרפתא לעניים וזה לא שייך בזה דקעבר אלאו דאורייתא ויצא שכרו בהפסדו וגם פרוטה דר"י ליכא) ולכך לא כתב מחשב וא"ש. אבל בהך בבא דנתחייב באונסיו במ"ש ומחשב דמי המשכן הקשו עליו מסוגיא דגמרא דמכות דאמרינן בהשבת עבוט כיון דמחייב בתשלומיו ניתק לעשה הוי עדיין או דאין לוקה ומשלם. ונראה ליישבו לפי' גי' דידן וכמ"ש התוס' דהואיל דחייב בתשלומין ה"ל עדיין ניתק לעשה דהא באמת באסיפת זקנים הביא בשם תוס' שאנץ דתירץ בקושית התוס' בחובל רחים ורכב דאמרינן לוקה שתים הא ניתק לעשה דהא חייב בתשלומין ותי' דמה בכך דחייב בתשלומין הרי מנכה לו בחובו ואין חיוב עליו להחזיר לו הדמים ולקנות בו רחים ורכב לעשות בו מלאכת אוכל נפש רק תופס הדמים לפרעון ומה לי דתפוס המשכן או הדמים סוף כל סוף נלקח מזה חיותו ונפשו חובל ואינו בהחזרה ותו לא ניתק לעשה. ויפה דיבר בסברא אלא דהקשו עליו מהך גמ' דמכות דאמרי' דהואיל דחייב בתשלומין ה"ל ניתק לעשה. וצריך לומר דודאי לרבא דס"ל כל מה דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני א"כ בהשבת עבוט דהתורה אמרה להחזיר ונתקו לעשה השב תשיבם והוא עבר אמימרא ואבדו או שרפו בידים דא"א תו לקיים מימרא דרחמנא להשיב רק להחזיק הדמים בפרעון פשיטא דלא מהני וצריך ליתן דמים לקנות כלי אוכל נפש ההוא כדי לקיים מצות השבה דכל מה שמתחבל להפיר פקודי ה' עצתו לא תקום ונראה דלא זול רבא דפשיטא אלא אפשר לאביי דס"ל מהני מודה כי א"כ מה הואיל ניתק לעשה כל א' ימכור המשכן או ישברו וכדומה. אך זהו י"ל דלא אבל לרבא דס"ל אם עביד לא מהני ודאי דלא מהני וצריך ליקח כלי אחר אך זהו אם נעשה ממנו במזיד אבל אם קרהו אסון ונתחייב באונסים לשלם הדמים א"כ לא שייך דעבר אמימרא דרחמנא ואין זה בגדר אם עביד לא מהני ודי דדמי המשכן נפסד בחובו ומנכה אותו. וכבר כתב הרמב"ן במלחמות ה' בפ' שבועת הדיינים דסוגיא דגמ' דמכות אתיא למ"ד ביטלו ולא ביטלו ע"ש. ואף דלפי מ"ש הש"ך בדעת הרמב"ם דאף למ"ד קיימו ולא קיימו מחייב בתשלומין דקני' לאונסין מ"מ בלא"ה צ"ל להרמב"ם דס"ל דאף בעת הלואה יש לאו בחבלות כלי אלמנה או כלי אוכל נפש ונתקו לעשה כנ"ל ועדיין קשה למה אי אתה מוצא הא איכא הנך לאוין ונאבד המשכן באונס דודאי אין חייב באונס דהא מדעתו מסרו ליה כמש"ל. ועכצ"ל דקאי למ"ד ביטלו ולא ביטלו דבזהו כמאבדו בידים בכל גוונא חייב בתשלומיו. ולפ"ז א"ש דהרמב"ם ס"ל כתו' שאנץ כיון דאין חייב ליקח אחר בדמיו א"כ בנאבד או נשרף מעצמו כיון דקי"ל קיימו ולא קיימו כמ"ש בהל' שלוח הקן א"כ כאן חייב מלקות דהא מה בכך דמנכה בתשלומין מ"מ אין כאן השבת העבוט כהנ"ל משא"כ סוגיא דגמרא אזלא למ"ד בטלו ולא בטלו והקושיא הוא דאבדו ושרפו בידים בזה שפיר משני דאיתא בתשלומין דחייב ליקח אחר תמורתו ולקיים מצות השבה כרבא דאמר אי עביד לא מהני ודוק. וארווח לן כל קו' התוס' מה דאמרי' לוקה שתים ושלש דהא ניתק לעשה דל"ל דלא ניתק לעשה א"כ קשה כנ"ל לימא איכא בינייהו בתמורה ואי ניתק לעשה מה מלקות יש ולפי הרמב"ם ניחא דאתיא כמ"ד קיימו ולא קיימו ודעת הרמב"ם בקיימוולא קיימו לא כדעת התוס' שם במכות דאם התרו בו ב"ד להחזיר ולא החזיר יש מלקות רק הרמב"ם ס"ל דצריך להיות באופן שא"א לקיים כגון שנשרף באונס אבל כל כמה דאפשר לכ"ע לא לקי אף דהתרו בו בית דין ובהכי ניחא ג"כ מה שהקשה הכ"מ בפי"ג מהלכות שחיטה למה פסק הרמב"ם כמ"ד קיימו ולא קיימו דהא ר"י ס"ל בטלו ולא בטלו דהא כל מחלוקת אביי ורבא הוא למ"ד קיימו ולא קיימו והלכה כוותייהו דהכריעו כר"ל וא"ש. ויותר נראה דהיה להרמב"ם הגי' ישינה בגמ' דמכות וכמ"ש הריב"ש ויתר מחברים דכך משני הגמרא הואיל ואיתא בתשלומין לא אמרי' לוקה ומשלם כי הך גי' דידן דהוי ליה ניתק לעשה קשה כמ"ש בשם תוספות משאנץ דהא אין מחויב ליקח כלי אחר תמורתו ואם כן עדיין ביטל השבה רק הגי' דלא אמרי' לוקה ומשלם וכן היה גי' הראב"ד כנראה מהשגתו ומה שהקשו התוס' א"כ איך אמרינן דלשלם הא קי"ל ממון לא משלם מלקי לקי ז"א ה"מ היכי דלא גילה התורה דעת דחפץ בתשלומין אמרינן דמלקי לקי אבל כי חזינן דהתורה גילה דעת דרוצה בתשלומין דהא ניתקו לעשה השב תשיבם א"כ בביטלו יותר נח לשלם מללקות. וה"ל כאותו שאמרו בפי' רבתה התורה עדים זוממין לתשלומין ואף בזה רבתה לתשלומין דהא אמרה לקיים השבה ובפרט לפי מ"ש דה"ל כגזלן דחבל שלא ברשות איך יתכן ללקות בגזלן אמרי' משלם ולא לקי וזה נכון. וגם לא מסתבר שיפסיד הלוה משכונו בשביל מלקות שלו: והנה בהך דקיימו ולא קיימו ובטלו ולא בטלו פי' רש"י דלמ"ד קיימו ולא קיימו א"כ תיכף עובר בלאו ולכך שייך ביה התראה ולא הוי התראת ספק ואע"פ שאפשר דיקיים העשה שניתק הלאו מ"מ כ"כ דלא קיימו הלאו במקומו וחל בו התראה אבל למ"ד ביטלו ולא ביטלו א"כ תלוי במעשה וכ"כ דלא מבטל הלאו מעקר א"כ חיובו בביטול ע"י מעשה וה"ל התראת ספק ע"ש ולפ"ז יש כאן עוד נ"מ דודאי חיוב תשלומין על המשכן אינו חל רק בעת שנאבד ונשרף כמ"ש התוס' ומחברים בשמעתא דשאלה ושכורה דלכך הוי כא"י אם הלויתני דאז נתחייב וא"י אם שאולה או שכורה ולפ"ז אם אמרי' קיימו ולא קיימו אימת חל הלאו דמלקות מתחילה משעת חבלה ואימת חל חיוב דתשלומין בעת שנאבד ונשרף המשכן א"כ אין חיוב מלקות ותשלומין באים כאחד ולא שייך כל המשלם אינו לוקה או להפך וכ"כ המ"מ דאין באים כאחד משא"כ למ"ד בטלו ולא בטלו תלוי עיקר חיוב הלאו ומלקות בעת שמבטל העשה היינו ששרפו למשכן ואז חל חיוב תשלומין ג"כ. וא"כ שניהם באים כאחד וכל הלוקה אינו משלם וכל המשלם אינו לוקה ולכך שם במכות דכל סוגיא למ"ד בטלו ולא בטלו שפיר משני דכל משלם אינו לוקה משא"כ לפי דקי"ל קיימו ולא קיימו א"ש דאין שניהם באים כאחד ולוקה ומשלם. וא"ש ומחלוקת אביי ורבא א"ש דהכל למ"ד קיימו ולא קיימו. ומעתה לא קשה למ"ד ביטלו ולא ביטלו איך יתכן משנה דקתני החובל רחים וכו' משום שני שמות כיון דליכא מלקות דלפמ"ש כל הטעם משום דכל משלם אינו לוקה א"כ י"ל משנה ר"מ היא דסתם משנה בלא"ה ר"מ ולר"מ משלם ולוקה ולק"מ ודוק. כי זה ברור ואצ"ל דהיה לרמב"ם גי' אחרת כמחשבת המ"מ: