אורים ותומים, תומים · סימן צ״ז, י׳

ואם תכפור וכו' עיי' מ"ש באורי' פי' דברי ריב"ש והן דחוקים ולא כן דעת בעה"ת בשער מ"ט חי"ד דין כ"ו דאחר שבירר מדברי הגמ' בהאי גברא דחבל סכינא דהוא דבר וכלי אוכל נפש דסבירא ליה דמ"מ אית ליה מגו דלהד"ם או החזיר כתב ויש לברר לנו דין דחובל כלי אלמנה וכתב דנראה דשוה לדין כלי אוכל נפש דמ"ש אמנם הרמב"ם כתב בכלי אלמנה אם תודה תשלם ואם תכפור תשבע הרי דדעתו ברמב"ם דלא כריב"ש ודוקא באלמנה אמרו הרמב"ם ולכך קשה כי באמת תי' הריב"ש דחוק בתכליתו ומה שנראה לדעתו ברמב"ם יש לומר על אלמנה עשירה קאי דאין מחויב להחזיר ומ"ש מחזיר. בע"כ היינו לעת הצורך כשתעני וכמש"ל אבל מקודם לכן לא וכמ"ש הסמ"ע אם כן מיירי דחבלו בעדים אבל ליכא עדי ראה דבעלמא מ"מ נאמן במגו דהחזרתי אבל כאן ליכא מגו דהוי כמו תוך זמנו כיון דאין כלל חיוב להחזיר ולא ניתק בזה לעשה מהכ"ת יחזיר הא חזינן דתקע עצמו למען יהי' לו משכון לבטחון ועבר על לאו וחבל משכון אלמנה מהכ"ת יחזיר לה וליכא מגו ואפילו למ"ד מגו במקום חזקה אמרינן והוא איבעיא דלא אפשטא מ"מ זהו אפשר חזקה אלימת' או דהא המשכון בחזקת אלמנה קיימי ולכך צריך שבועה דהוי נוטל ואם כן ודאי לא אמרינן מגו וא"ש דלכך אמרו הרמב"ם באלמנה אבל בכלי נפש הא לחזרה קאי כן יש לומר לדעת הבע"ת אבל באמת כבר כתבו כולם כי הרמב"ם באמת העמיד דבריו באלמנה הואיל ופתח בה תחילה אבל דבריו הם לכל האמור בענין אח"כ וגם מ"ש דוחק דיאמר סתם ויהי' כוונתו על אלמנה עשירה ובאמת לפי מה שכתוב ברמב"ם דס"ל הגוזל חבירו בעדים צריך להחזיר בעדים וכפי מ"ש המ"מ לדעתו ונתנו המבי"ט ובנו מהרי"ט הטעם דהואיל דעבר איסור גזל בעדים והוחזק לרשע אף הוא כשמחזירו אינו מחזיר אלא בעדים לברר כשרותו ולפ"ז לא מבעיא בחובל כלי אוכל נפש וכדומה בזרוע ונתח נתוחי דהא גזלן גמור הוא וכמ"ש הש"ך דבזהו לכ"ע חייב באונסין ואם כן הוה ליה גוזל בעדים צריך להחזיר בעדים והלא זה הדין נאמר על נסכא דר"א דהנך רבוותא סבירא להו דלא היה שם עדים דראהו מ"מ אין לו מגו דהחזרה הואיל וחטף בעדים ואם כן אף כאן לית ליה מגו כלל אלא אם משכן בעת הלואה דלדעת הרמב"ם גם כן בלאו ומ"מ לא מיקרי גזלן מ"מ הטעם דאיתא בגוזל בעדים דמחזיר בעדים לברר כשרותו אף בחובל בגד אלמנה דקעביד איסור כשמחזיר וניתק להשבה אין משיב אלא בעדים לברר כשרותו ולכך אין לו מגו והך דרבא דחבל סכינא צריך לומר דלא היה עדים כלל ואם כן יש לו מגו דלהד"ם. אבל הרמב"ם מיירי בחבלו בעדים כמ"ש הג"ת וא"צ עדי ראיה בזה. אך לפ"ז לא היה לו לש"ע להעתיקו כיון דדעתו כמ"ש לעיל סי' צ' ולקמן בהל' גזילה דא"צ להחזיר בעדים: ולכן צריך לומר אחד משני פנים דלא מיירי הרמב"ם כלל מהודאה וכפירה בחוב דזה אין ענין כלל והוא דבר בפ"ע ופשיטא דאין לו לגבות אלא בראיה רק מיירי דחוב הוא ברור בעדים ובשטר רק דכתב דמחזיר לה ואם חלוקים בחזרה שהוא אומר החזיר לה והוא כופרת ואמרה לא החזיר אף שיש בידו שטר כיון שנודע שחבל משכן והם מחולקים בהחזרה הלוה נאמן בשבועה שלא החזיר ויוצא המלוה נקי וזהו הפי' אם תודה שהחזיר לה המשכן תשלם ואם תכפור בהחזרת המשכן תשבע ויפסיד אף ששטר בידו והוא כפמ"ש לקמן בסעיף כ"א בטור בשם ר"י אברצולני ע"ש ועיי' מ"ש שם. או י"ל דס"ל לרמב"ם כדעת הגאונים דהא דנאמן על המשכן כך חייב לי במגו הוא מנשבעים ונוטלים וצריך שבועת המשנה כנודע דהוא בכלל השכיר כלים וכו' ישבע וזהו פשוט והרמב"ם ס"ל לעיל סי' פ"ד וסימן צ"ב כל הנשבעים ונוטלים אם הם חשודים כשכנגדו נשבע ונפטר וא"כ זה שעבר על לאו דחבלה יהיה איזה לאו שיהיה נעשה חשוד וא"כ א"י לישבע שבועת המשנה ולית ליה מגו ושכנגדו נשבע ונפטר ולכך טובא קמ"ל דאעפ"י דיש לו מגו מ"מ אם תכפור היא נשבעת ונפטרת דהא הוא חשוד. ובעובדא דרבא או דלא חבלו בעדים ואין אדם נעשה חשוד עפ"י עצמו ולמ"ד לעיל דמ"מ יכול לומר אתה הודית דאתה חשוד א"כ י"ל שכנגדו אני נשבע י"ל דעובדא דרבא היה בשוגג וכמ"ש התוס' דכל הך עובדא היה בטעות ובשוגג דלא ידע דחבלה אסור בכלי אוכל נפש וא"כ ליכא כאן חשוד ושגיאות מי יבין וא"ש וזה נראה נכון לדינא ודוק: