אורים ותומים, תומים · סימן צ״ו, ט׳

ודלא כי"ח עיי' אורים ס"ק י"ז דכן עמא דבר כי"ח איברא יש להבין במ"ש הרמ"א בא"ע סי' פ"ה אשה הנו"נ בתוך הבית ואמרה על מטלטלין שהם של אחר אם יש לה מגו דנתנם לו נאמנת ולא סבירא ליה דהוי מגו במקום חזקה א"כ מה איריא מיגו דנתנם לו הא אפילו יש כאן עדי ראה וא"א לחתם לו מ"מ הא יש לה מגו דנותנת לו כת"י דחייבת לו אלף דינרין ויגבה החוב משל בעלה והרי יגבה הנכסין ומבואר להדיא בתשובת הרא"ש כלל ס"ח דאם עדי ראה כיון דלית לה מגו דנתנם לו שוב אינה נאמנת אף שנו"נ בתוך הבית וקשה היה יש מגו כזו ועיי' מש"ל בסי' פ"ב מזה ואפשר מזו הקושי' הכריע הרמ"א כדעת האומרים אפילו בנו"נ אין הבעל חייב לשלם אך קשה לפי דפסקינן בזה דלא כרמ"א ודוחק לומר דודאי יש כאן חזקה כל מה שהוא בחזקת אדם הוא בחזקת שלו רק במגו דחינן לחזקה זו דאין זה חזקה אלמית רק ה"א כשיש לו מגו על גוף החפץ דהי' נותנה ואזדה החזקה משא"כ אם יש לו מגו ממ"א ואותו חפץ ודאי נשאר בידו אם כן תו לא אמרינן מגו במקום חזקה וכהאי גוונא כתבו גבי נאמנות אם יש לו מגו על גוף נאמנות או מגו ממ"א. אך זה דוחק. וגם באמת לבי נוקפי דא"כ לא שבקית חיי' לכל יתומים באשה נו"נ שתעשה קנוניא במות בעלה ותתן לאחרים כת"י שחייב' אלפים דינרי' והם יגבו מכל נכסים ויתומים ילכו בפחי נפש וכל ענין זה הוא מתקנת השוק כמ"ש הש"ך והרי זה קללתו של יתומים. ולכן היה נראה כיון דבלא"ה הרבה חולקים אדין זה ורמ"א הכריע כן דוקא באתברר בעדים ובראי' שהיה הלואה בחיי בעלה ואם כן בחיי בעלה מאן דיזיף קלא אית ליה ויודע הדבר לבעל ויבקש ממנה חשבון וכדומה וגם ע"ז הוא הבעל סבר וקיבל אבל במוציא כת"י מאשה אחר מיתת בעלה ואין כאן ראיה שהיה בחיי בעל כי אולי כתבה עכשיו והקדימה הזמן על חיי בעלה ודאי אפילו יש בו נאמנות וכל תוקף כנהוג עכשיו בח"כ וכדומה וגם תוך זמנו מ"מ אינו גובה מנכסי הבעל דאנן חוששין לקנוני' ובמקום קנוניא אין מוציאין מיד יתומים כנודע והבו דלא לוסיף עלה ולא שייך כאן תקנת שוק דהם הפסידו דהוה ליה להלוות בעדים כמ"ש בלותה ונשאת וכן הדבר בזה. וזה נראה נכון וברור לדינא ומעתה לא קשה כהנ"ל בעובדא דהרא"ש דהיה יכולה ליתן כת"י כי מה בכך הא אי אפשר לברר שלוותה בחייו כי לא תביא עדי שקר ותו אינו מועיל לגבות ואם שהיה יכולה ליתן בחייו הוי מגו למפרע. כן נ"ל לדינא ומ"מ תלוי בעיני הדיין לפי טיב הענין שיבחין טיב הדבר לש"ש ואלקים נצב בעדת אל והנה הש"ך נמשך אחרי דברי הגהת הרא"ש בפ' החובל המלוה או המפקיד לאשה בזה"ז שנו"נ בתוך הבית אם השליכה לאש או פשעה הבעל פטור אבל אם אכלתו חייב הבעל ואני לא הבנתי דבריו מ"ש במלוה או פקדון כעין עסקא שהוא חצי מלוה או פקדון שאם השליכתו לתוך אש דהבעל פטור דלמה הא כל טעם של נו"נ בתוך הבית דשליחתו דבעל קא עבדה אם כן האומר תן לשלוחי מנה והשליח משליכו לאור וכי אין המצוה חייב ומכ"ש בזה דכל הטעם משום תקנת שוק ולפי דבריו עדיין בטלה תקנת שוק כי מי ילוה לאשה אולי תלך ותאבדו וכי יהיה תמיד עומד אצלה לדעת מה יעשה בו. ומי פתי שיקיף לאשה בזה ולכן נראה כי הגהת הרא"ש מיירי שהמלוה יודע שעל כך לוקח' בהקפה לאבדו בהבלי עולם או אפילו ליתן צדקה אבל אין לבעל צורך בו א"כ הרי יודע דלאו בשליחתו דבעל קעבד' ואם כן הבעל פטור אבל בשלא נודע לו בשעת נתינה הבעל חייב אבל בפקדון זולת בפקדון עסקא ודאי בכל גוונא הבעל פטור דאם היא שליח לישא וליתן אבל לקבל פקדון לא שוי' שליח ומה תקנת שוק יש בזה ואין זה ענין כלל למו"מ ולהקפ' כלל ולכן בכל גווני אין הבעל מחוי' לשלם וזה הכל נכון וכמ"ש מהרי"ק דאם הקפה נעשה בהסתר מהבעל והמלוה יודע זה דלכ"ע הבעל פטור: