אורים ותומים, תומים · סימן צ״ו, ה׳

החרש ושוטה כו' ופקח שהוא אלם דאשתקיל מיללו אבל הוא פקח לכל דבריו ונשא ונתן ונתחייב שבועה כתב הרב בעל שבות יעקב בח"א סימן קנ"ו דכותב אני נשבע באלה ובשבועה שכך וכך הוא וכתב הוי כאמירה ועיקר דבריו וראיה שלו בנוי ולקוח מתשובת חות יאיר סימן קצ"ד דס"ל דאם נשבע בכתב שיעשה כך וכך הוי שבועה ונדר כמו אמירה וראיה שלו מדאצטרך בעדות מפיהם ולא מפי כתבם ש"מ בעלמא הוי כתיבה כמו אמירה. והנה הרב בעל שב יעקב בתשובתו חלק י"ד סימן מ"ט הכריע נגדו וס"ל שם בכל מילי אין כתיבה כדיבור וראיה שלו מהא דאמרי' במגילה דאם כתב מגילה דאין יוצא ידי קריאה ואין בזה ממש דמלבד דמה ענין זה שמקבל בלבו בכתיבה לענין למה שהצריך התורה קריאה לפרסום הנס וא"כ סופר הכותב פרשת ק"ש יפטר מק"ש למאן דלא בעי שמיעה לאזניו ומה ענין זה לזה. אף גם הא במגילה כתיב נזכרים וילפינן שם מגילה דף י"ח ג"ש מזכור ודרשינן זכור בפה ואל תשכח בלב וכיון דזכירה הוי בפה פשיטא דכתיבה לא מהני אבל המקבל על עצמו בכתיבה י"ל מ"ש כותב ומ"ש אומר. גם מה יאמר לשיטת הרמב"ם וסייעתו דס"ל דבכתב כותבין ש"מ דכתיבה הוי כאמירה כמבואר בגמ' דגיטין. ומ"ש לדחות דאצטרך מפיהם למעט פי כתבם דה"א בעדות בגלוי מלתא בעלמא סגי צ"ע בסברא זו להתיר האיסור ויותר היה לומר דה"א בעדות כיון דחזינן דשטר כשר ושטר קידושין בעדים וכן גט בעדים לר"מ או לר"א לדעת המחברים אף ע"מ כרתי וש"מ דהכשירה התורה עדות מפי כתב וה"א דכל עדות מפי כתב כשר כי באמת החילוק בין שטר לעדות מפי כתב הוא חילוק קלוש כאשר באמת טרחו בו המחברים ועיין מ"ש לעיל בסימן מ"ו. ובזה אפשר לכוין במ"ש רש"י מפיהם ולא מפי כתבם יעידו בב"ד דלא דמי לשטר שחתמוהו ביומא דהאי אורחא בכך עכ"ל ויש להבין מה ביקש רש"י בזה. ואם לבאר דלא תקשי משטר ה"ל לפרש כן ביבמות השנויה קודם גיטין בדף ל"א ולמה נטרי עד גיטין ולמ"ש א"ש דקשיא לרש"י ה"ל לאתויי רב ראיה מהך מדאיצטרך מפיהם ש"מ בעלמא הוי הגדה מתוך הכתב וכ"ש דקשה למאן דלא פסק ברב ולזה כתב רש"י דלא דמי לשטר וכו' ואם כן איצטרך דלא נימא מ"ש משטר דאכשריה רחמנא. אלא מהלשון שכתב רשב"א בגיטין דגזירת כתוב הוא דלא מכשרי עדים מפי כתבם מזה משמע דבעלמא מועיל כתב דאי בעי הכתוב רק להורות דלא נטעה להקל בשטר הא אין זה גזרת הכתוב. וכן מה שהקשו התוס' והרשב"א ל"ל מפיהם הא כתיב אם לא יגיד והגדה אינו באלם כדאמרי' ואמרה ולא חרשית נראה דשוה עדות לשאר אמירה דאל"כ מה קושי' בעדות ה"א דקילי. אך עכ"ז הא כתבו מהרא"ם והמבי"ט ומשפטי שמואל וכן הח"י גופיה בסי' ט"ז דבשבועה כתיב אשר יבטא בשפתיו וכל יוצא מפיו יעשה ולא יחל דברו ואם כן היינו כמו בעדות דכתיב מפיהם ואין בזה ממש ספק. דזה יותר מן מפיהם דכתיב בעדות. דכתיב אשר יבטא בשפתים ותמהני משבות יעקב שפקפק בזה וכי לא יהיה יותר מ"ש אשר יבטח בשפתיו מן מ"ש מפיהם: והמה הרב בעל שבות יעקב הביא ראיה מהא דאמרינן בסוטה דף כ"ז ע"ב ואמרה ולא אילמת שאינה שותה ותיפוק ליה דאינו יכול' לעשות שבועה אלא ש"מ דהוי שבועה מתוך כתב והרב הנ"ל אייתי חובה לנפשיה כי ראה ראיה אחת בגמ' ולא ראה שם בתוס' ד"ה דכתיב דכתבו להדיא אפילו לא בעינן קרא כדכתיב מ"מ מודה דאילמת אינה שותה משים דל"מ לקבליה שבועה הרי להדיא דא"א לקבל שבועה כלל וצ"ל לרוחא דמלתא אייתי ראיה מן ואמרה אבל באמת אף זולת זה א"א להיות שותה כי אינו יכול לקבל שבועה. והדבר מבואר בתו' להדיא ומה יש ספק עוד והכרעתם תכריע. אך זהו בשבועת ביטוי דכתיב לכל אשר יבטא אדם וכו' אך אם למדין ממנו לשארי שבועה יש לספק דודאי מסתברא דיש למילף שבועות זה מזה ומהכ"ת לחלק אמנם הרב שבות יעקב הקשה דרש"י פירש אם לא יגיד פרט לאלם שא"י להגיד לענין קרבן שבועה מה צריך קרא למעט מקרבן שבועה הא אין כאן שבועה שאינו יכול לדבר כלל. ולכאורה קושיא גדולה היא אבל באמת אין כאן קושיא כלל דידוע בשבועות ביטוי צריך הנשבע אם מושבע מפי אחרים לענות אמן ואז חל השבועה אבל בשבועת עדות אם השביע בבית דין שבועה שאם אתה יודע עדות שתבוא ותעידני והוא שותק ולא ענה אמן כלל רק שכופר ולא מעיד הרי זה בכלל שבועת עדות לקרבן. ואם כן אלו היה ראוי להגיד עדות בכתב כשהשביעו אחר אם. אתה יודע עדות תעיד לי והוא אינו מעיד בכתב המועיל ומכ"ש כשכותב שאין יודע עדות דאם עדות בכתב כשר סרי כיון שהגיד תו א"ח ומגיד שהרי כאן כפירה גמורה ואם כן חייב קרבן שבועה דמ"ש דיכול לדבר ושותק או לא יכול לדבר ושותק הא בשתיקתו מחייב קרבן שבועה דגבי שבועת עדות א"צ לאמירה דיליה כלל רק כשהמשביע אומר השבועה והוא שומע וכופר בעדותו חייב ואף כזה באלם הדין כן דהא המבטא בשפתיו בשבועה הוא המשביע שהוציא שבועה מפיו והוא שותק וחייבו תורה בשבועת עדות כאלו הוא הנשבע ואם כן מ"ש דיכול לדבר ושותק או אינו יכול לדבר סוף כל סוף בשמעו קול אלה ואינו מעיד חייב קרבן שבועה ולכך איצטרך קרא פרט לאלם דאינו ראוי להעיד ואם כן ליכא כאן שבועת עדות כלל. אבל ודאי אם אין הוא נשבע מפי אחרים רק מפי עצמו שכתב שבועה שאין אני יודע לך עדות ודאי דא"צ קרא למעט דבעינן ביטוי שפתים וזה ברור ונכון. ואם כן דזה ברור אף בשבועת פקדון דקיי"ל גם כן המושבע מפי אחרים א"צ לענות אמן רק כשכופר ולא הודה חייב קרבן שבועה והיינו דהמשביע הוא מבטא בשפתים והוא דשמע ולא הודה הטיל התורה עליו עונש שבועה. באלם ודאי אם הוא כותב שבועה שאין לך בידי פקדונך או תשומת יד אין כאן שבועה דבשבועה בעינן מבטא שפתים אבל אם אחרים משביעין אותו שבועה שאין לך משל חברך ופקדון וכדומה והוא כותב שאין לו דהיינו כפירה דהרי יכול להודות בכתב דחייב ויש לו בידו משל חבירו והודאת בע"ד בכת"י ודאי מועיל לכ"ע והוא לא הודה ומכ"ש כשכתב שאין לו בידו שזהו כפירה גמורה דהא לענין כפירת והודאת ממון הוי כת"י כמו אמירה וזה פשוט אם כן הרי כאן שבועה וחייב ק"ש כמו אלו יכול לדבר דמ"ש הא א"צ לאמירה שלו כלל והשבועה נבטא משפתים מפי אחר והוי כאלו נשבע רק צריך כפירה והכפירה הוא שאין מודה בכת"י וכופר וזהו ברור ופשוט. ולכן לא צדקו דברי השבות יעקב במ"ש שיכתוב הר ני נשבע דאין זה מועיל כלום רק כך הוא שישביע איתו אחר שבועה שמעות יש לך משל פלוני שתודה ואם הוא כותב שאין לו הרי שבועה ממילא חל והוי מבטא שפתים מפי אחר והכפירה מפי עצמו כמ"ש דלענין כפירת והודאת ממון ודאי כת"י מועיל וזה ברור לדינא. ובהכי ניחא במה דאמרינן בירושלמי פ' כה"ג דפריך למה כה"ג לא דנין אותו וימנה אנטלר ותי' הגע עצמך ואם תחייב כה"ג שבועה וכי ישבע אנטליר. וקשה אם בכתב הוי שבועה א"כ יכתוב בכת"י הניכרת אני נשבע כך וכך וישלחו לב"ד והוי כנשבע בב"ד ואין כאן ביזוי כלל אבל לפמ"ש ניחא דבנשבע מעצמו לא מהני רק צריך במושבע מפי אחרים וזהו דנין אותו ובזוי לכה"ג וא"ש. אך עדיין יש לפקפק בכל שבועה אם כותב ואינו אלם אם לשטת ר"ת אינו מועיל דהא בעדות כתיב מפיהם להדיא ומ"מ סבירא ליה לר"ת דביכול להגיד הוי מתוך כתב גם כן בע"פ דראוי לבילה אין בילה מעכבת. והוי כמו בפיהם א"כ י"ל לענין שבועה נמי דכתיב מבטא שפתים מ"מ כל הראוי לבילה אין בילה מעכבת והוי כנשבע בע"פ דמ"ש מפיהם גבי עדות ומ"ש מבטא שפתים גבי שבועה ומהכ"ת לחלק ובהכי ניחא במה שכתבו אחרונים דהכותב ד"ת אין לברך דבתורה כתב ודברת' בם והך דינו של ר"ת במחלוקת אתמר וספק ברכות להקל אבל בספק שבועה להחמיר אמרינן אולי הדין כר"ת ואמת כי הבאתי ראיה דלא אמרינן בכתב כמו בע"פ דבגמ' דתמורה אמרינן מקלל חברו בשם אמאי לוקה הא לאו שאין בו מעשה ואמרינן דכתיב והפלא ה' מכותך הרי דחייבה התורה מלק' וקשה עדיין קשה מנ"ל דהוציא התורה מכלל המסור לאו שאין בו מעשה אין לוקין והא דכתיב והפלא הייט ביש בו מעשה דכתב פלוני יהיה מקולל לשם ואין לך מעשה גדול מזה מה שכותב והוא מלאכת מחשבת דהוי במשכן ועכצ"ל דכל דפרט התורה בפה אין כתב בכלל ולכך אי אתה מוצא מקלל שיש בו מעשה וא"ש. אך עם כ"ז צ"ע כי אין לסמוך על ראיה מבלי הוטבע שרשו בפוסקים ואפשר לפי מש"ל בסי' ך"ח דר"ת מודה בדיני נפשות דלא מהני רק בד"מ אם כן י"ל דשם הטעם משום דלא אברי סהדי אלא לשקרא אבל בעלמא אין כתיבה כמו אמירה דאל"כ אף בדיני נפשות יועיל ודוק. ועתה יש מקום לעורר ספק כיון דכל טעמו דשבועת ביטוי דלא מהני בכתב משום דכתיב לבטא בשפתים אם כן הא דכתב מהרי"ק בשרש קי"ב והביאו הרמ"א לעיל בסי' ע"ג ס"ח דהא דאמרינן בשבועה לבטא בשפתי' אבל דברים שבלב אינ' דברים ה"מ באדם האוסר על עצמו אבל האדם המתנה עם חבירו ונשבע לו לקיים תנאו בזה אזלינן בתר דבריו שבלב כי כל מה שיחול עליו התנאי יחול עליו השבועה וא"צ ביטוי בשפתי' ע"ש ולפ"ז אם התנה בכתב עם חבירו שיעשה לו כך ושיתן לו כך ונשבע בכתב על כך הא הוי שבועה דהא בזה לא אמריק אשר יבטא בשפתים ואם דברים שבלב אינן דברים בעלמא בזו הוי דברים מכ"ש בכתב דעדיף ודאי יותר מדברים שבלב. ואמת כי הש"ך השיג לעיל סי' הנ"ל על מהרי"ק ועיי' מש"ל בסי' ע"ג בישוב דברי מהרי"ק מתוך תשובת הרא"ש א"כ לפמ"ש אין לדמות הכתב להנ"ל אבל מ"מ לפמ"ש מהרי"ק דבתנאי א"צ ביטוי בשפתי' ואזלינן בתר דברים שבלב צ"ע כי הדברים נוטים לספק איסור של תורה וכל זה היה בהעלם עין מדברי שב יעקב ולהיות כי עיקרו בהלכות שבועה קצרתי פה ושם מקומו אי"ה: