אורים ותומים, תומים · סימן צ״ו, ב׳

רק שהנתינה היה בקטנות ואם מסרו אביו לשמור ומת והוא היורש קטן דעת הסמ"ע כמקצת רבוותא שכתב המ"מ דלית גביה ש"ש והש"ך דעתו כדעת הראב"ד והרמ"ה דנשבע. ונראה לפי מ"ש הרשב"א דאפילו פשע בקטן שמסר לשמור פטור מדקתני אין נשבע ש"מ דאפילו פשיעה פטור דאל"כ למה לא ישבע וכן דעת התוס' בכל דוכתי וא"כ זה ברור אם מסרו לו אביו ומת דאם פשע דחייב דמי הפקיע דין שמירחו דהא אם ימתין הקטן לתובעו עד שיגדיל הלא חייב בכל דין שומרים וא"כ ע"כ שלא פקע בקטנותו דאם פקע א"א לחזור ולהתחייבו כשיגדיל וזה פשוט וא"כ דחייב בפשיעה אם כן אף שבועה חייב דהא לשיטתם זה תליא בזה כנודע ולכן היש מי שסוברים כן ס"ל כרמב"ם דפשיעה ושבועה לא תליא זה בזה אבל לפי דקיי"ל לעיל סימן ס"ו כתוס' וסייעתם דפשיעה ושבועה תליא זה בזה א"כ הדין ברור כמ"ש הש"ך ואין לדקדק דא"כ קושית הרא"ש דהקשה למ"ד בש"ש יכול הקטן להשביע נוקמא הא דתנן במשנה נשבעין לקטן בכה"ג בש"ש עדיין אינו מיושב דנוקמי שבא בטענת אביו שאביו מסרו לשמור ואצ"ל גדול היא רק במילי אביו קרוי קטן ולומר דהמשנה אתיא כראב"י דהא קטן בבא בטענת שמירת אביו משביע דבלא"ה צ"ל למה לא מוקמי נשבעין לקטן בתבעו ע"פ עד דס"ל להרא"ש דיכול להשביע וצ"ל דאין זה לקטן רק נשבע לעד וה"ל כנשבע לגדול. א"כ אף בשומרים כיון שאין תביעתו תביעה כלל רק השבוע' מכח הנתינ' שהיה בגדלות א"כ לא שייך נשבעין לקטן. דאין השבועה מצד הקטן כלל משא"כ אם הקטן מסר לשמור יכול ג"כ להשביע ש"ש שפיר הק' הדא"ש דהמ"ל נשבעין לקטן בכה"ג וא"ש מילת לקטן. דקבלת שמיר' היה ממנו כנ"ל אך יש לספק לשיטת הרא"ש וסייעתו דס"ל מגו לפטור משבועה אמרי' רק משום מגו דהעז' אין לו לשומר מגו דהחזיר בקטן אי נימא דבעינן דוקא דלית ליה מגו דלהד"ם והחזיר כגון דמסרו בעדים וא"ל אל תחזיר אבל זולת זה הא יש לו מגו ואי דהוה דהעזה נגד קטן מה העזה שייך הא אפילו בגדול פליגי אי בבנו מעיז אבל בקטן מה סעזה שייך ביה וצ"ע: