אורים ותומים, תומים · סימן צ״ה, ז׳

שתבעהו למלאות החפירות וזהו דעת האומרים לעיל דאם תבע דמי ענבים הבצורים הוי ג"כ מעות אף דמסתע' מן מחובר לקרקע והנה הרב הש"ך האריך להכריע כדעת הלזה דאף דהוא מסתעף מקרקע מ"מ מעות ומטלטלין מקרי ודבריו בלתי ברורים כי מ"ש דהא דאמרינן בגמרא חפר בו בורות ומערות אין הפי' כמו שכתב הראב"ד דתבעו למלאות החפירות רק כמ"ש רש"י דבהך קרקע דמודה פחתו ומודה דצריך לשלם פחתו וא"כ ליכא הילך ואף דהפחת קרוי מטלטלין מה נ"מ ה"ל הודה בכלי' וקרקעות וכופר בקרקעות מ"מ פטור אמת דכן כ' הר"ן בשם רשב"א אבל הא כבר טען עליו המ"מ דאם כן היינו תי' השני של הגמ' א"נ דהודה בכלים וכפר בקרקעות והיא היא ואני מוסיף לבאר דבריו כי הא דמשני הגמ' שני תי' או דסבירא ליה בחד תי' לדוחק דיהיה כפירה בכלים דכתיב כי הוא זה על כסף וכלים ומזה ממעטינן קרקע וכי הוא זה בהודאה כתיב ועיי' באסיפת זקנים שהביא כן בשם המפורשים ע"ש או דצריך לומר הך תי' למ"ד טענו חוטין ושעורים וכפר באחד מהן פטור כמ"ש התוס' להדיא בד"ה א"נ דלהך מ"ד לא יתכן תי' זה ולכך צריכין לשנויא תי' אחר שספר בו בור' שיחן ומערות אבל לפי פי' הש"ך אף לתי' סחפר וכו' איירי דהודה בכלים וכפר בקרקע דמה שהודה בקרקע הוה ליה הילך אם כן עדיין לא יתכן כי הוא זה דכתיב אהודאה וגם לא יתכן למ"ד טענו חיטן ושעורים וכפר בא' דפטור ואמת דרש"י פי' כן דחפר וכו' דבקרקע שהודה פחתו רק י"ל רש"י ס"ל כרמב"ם וסייעתו דאף מודה בקרקע הוה ליה כקרקע ולכך תי' ראשון הוה ליה כמודה וכופר בקרקע אבל לפי' הש"ך דסבירא ליה דהוי כמטלטלין ק' ובאמת צריך ישוב לדברי רשב"א דדעתו כמ"ש א"כ היינו תי' שני ואף דהמ"מ כתב דיש לומר בתי' ראשון דלא תבעו חפירות כלל רק קרקע שלו מ"מ לא הבנתי מה יחייבו שבועה הקרקע קיימא היינו הילך והפחת שמודה היינו ממון והיינו הודה בכלים והוא התיר' השני והיה אפשר ליישב דברי רשב"א בדוחק דבלא"ה לפי מה שכתבו התוס' שם וכן הר"ן בריש פ' שבועת הדיינים וכמש"ל בסי' ע"ה דמ"מ מהתורה לא משכחת למ"ד שעבודא דאורייתא אם לא דל"ל קרקע או דמחל א"כ מה פריך הגמ' למה לי קרא למעט קרקע הא ה"ל הילך הא איצטריך דמודה בחמשים שהלוהו רק הואיל ואית ליה קרקע פטור משבוע' וצ"ל דדבר תורה דגובה משעבדי אף זו הילך מיקרי כמ"ש רש"י לעיל דשטר שהודה מיקרי הילך הואיל וגבי' משעבדי ואם כן דבר תורה אף במ"מ גרידא כן. ולפ"ז יש לומר הא דמשני הגמ' בתי' שני הודה בכלים וכפר בקרקעות הוא למ"ד טענו חיטין ושעורין והודה לו בא' מהן פטור אם כן תי' ראשון דחפר בור' שיחין בהך דהודאה וממון מתחייב לא קאי כמ"ש דהוה ליה ב' מיני' ולכך משני דהודה בכלים וכפר בקרקע ומ"מ חד מין הוא דהיינו דתבעו מנה הלוהו וחמשים מחל לו השעבוד וחמשים לא מחל והוא הודה לו בחמשים דמחל וכופר באינך וא"כ הוה ליה הודה בכלים וכפר מקרקעות דהנך דלא מחל קרקעות מיקרי ומ"מ מין הטענה הוא דתבעו מעות מאה ומנה מלוה ומנה פקדון חד מין הוא וה"ה זה אך זהו דוחק וגם לפ"ז אין מקום לקושי' התוס' שם דהקשו הא בלאו הילך קשה אם כפר בקרקע איך שייך אשמוטי ואם כן עדיין הוה ליה העזה ככופר בכל וקשה מה קושי' הא יש לומר בהך דשעבוד קרקע ואם כן קרקע מיקרי ומ"מ שייך גבי' אשמוטי אלא ש"מ דסבירא ליה לתוס' דזה דוחק דכל קושי' הגמרא יהיה סובב למ"ד ש"ד וה"ל לגמרא לומר הניח' למ"ד שעבודא ל"ד וכו' ולכן דברי רשב"א דחוקים וכן מוכח מתוס' דכתבו שם בהא דפרכינן הודה בקרקעות וכפר בכלים פטור הא כלים דומיא קרקעות דהם הילך חייב וכתבו התוס' דהמ"ל כגון שחפר בו בורות וכו' ולפי' הש"ך א"א לומר כן בהודה בקרקעות דחופר שיחין ומערות דא"כ הודה בקרקעות וכלים וכפר בכלים חייב שבועה ועכצ"ל דסבירא ליה לתו' דהך הודאה דחפירה לאו הודאה בכלים מיקרי או כדעת המ"מ או כדעת הראב"ד למלאות חפירות ועכ"פ דלא כש"ך ואין לומר אדרבא מהא חילי' דש"ך דבסברא זו מיושב קושי' התוס' דהמ"ל כגון שחפר וכו' וכמ"ש ומזה ראיה לדברי הש"ך מדלא משני כך והוכרח לתרץ שינויי דחוקי איידי וכו' דנראה דדברי התוס' מוכרחים מגמרא דשבועות דף ל"ח דפריך הגמ' למ"ד טענו חיטין ושעורים והודה לו בא' מהן דפטור מהך משנה טעמא דכלים וקרקעות הא כלים וכלים דומיא דקרקעות דהיינו ב' מינים חייב ומשני סיפא אצטרכ' ליה ופריך הגמ' נמי זוקקין הא תנא לי' וכו' וק' מה קושי' לימא לטעמך דסבירא לך דחייב מכל מקום קשה הא הוה ליה הילך כקושי' הגמרא בב"מ דהא קיימא לן הילך פטור וכדמקשה סתמא דגמרא ב"מ בשמעתי' דהמחליף. ועכצ"ל כתי' הגמרא דאיידי דסיפא וכו' וזוקקין קמשמע לן דהכא עיקר וכו' ואם כן כל התיר' הם ג"כ למ"ד תבעו ב' מיני' פטור. והוא קושי' עצומה ולכן צריך לומר דכל הך שנוי' הוא לס"ד דלא אסיק אדעתא הך דחפר בו שיחין ומערות דסבירא ליה דהוי ממון גמור כדעת הש"ך ושפיר הוצרך הגמ' לשנות בדוחק משום סיפא וכו' אבל לבת' דשני הגמ' שחפר בו בורות וכו' אם כן למ"ד הילך פטור לא קשה כלל מהך משנה דהודה בקרקע היינו שחפר בו וכו' וא"צ לכל הני שנויי דחיקי ולכך פריך שפיר למ"ד תבעו ב' מיני' חייב הא כלים וכלים וכו' דמה בכך דהודה בקרקעות בממון וכפר בכלים מ"מ שני מינים הם קרקעות וכלים או ממון וכלים ועיין לעיל סי' פ"ח סי"ג וקושי' הגמ' שפיר ולא מצי למימר ולטעמך ודברי התוס' מוכרחים ואמת כי מתחילה חשבתי להביא ראיה לש"ך ממ"ש בשם ת"י וכן הוא באסיפת זקנים בשם גליון תוס' דהקשו הודה במקצת כלים למה יהיה חייב הא יכול להודות תמורתו במקצת קרקעות ותי' אולי ניחא ליה בכלים ביותר וצ"ל דסבירא ליה דאין זה מגו דמודה מקצת לכופר בכל כמ"ש התוס' בד"ה לעולם בהילר דאי הילך פטור דהוה ליה מגו דמ"מ לכופר בכל דבשלמא בהילך הוה ליה כמאן דפרעו כבר ואם כן הוה ליה כופר בכל אבל בקרקע הוא רק גזרת הכתוב אבל מ"מ מודה מקצת איכא ולא שייך תו אין אדם מעיז וקשה לפ"ז מה פריך הגמרא בהך תי' הודה במקצת כלים אצטרכי לי' זוקקין הא תנא וכו' וק' דלמא קמ"ל דלא תימא כקו' הת"י וגליון דיש לומר מגו דמ"מ כלים למ"מ קרקעות דזה סברא דניחא ליה קרקע ביותר הוא סברא בעלמא וכל כי האי איצטרך לאשמעינן. וצריך לומר דקושי' התוס' הוא למ"ד הילך חייב אבל למ"ד פטור אין כאן קישי' כלל דכי יודה במקצת קרקע ה"ז הילך והוה ליה לכולי עלמא מגו דמ"מ לכופר בכל כמ"ש הת"י וכמ"ש. וסוגי' הגמרא למ"ד הילך פטור ולשיטת המ"מ דס"ל דכל המסתעף מקרקע אף דעכשיו ממון מ"מ מיקרי קרקע עדיין יש לומר כקושי' הת"י דיכול להודות במקצת קרקע ונאבד ונפחת דחייב בתשלומיו ומ"מ יפטור משבועה ואם כן קשה דלמא קמשמע לן לאפוקי מת"י ובזה רבות' טפי דאפילו מתחייב רק בממון הקרקע מ"מ י"ל דאולי ניחא ליה בכלים יותר מדמי קרקע ודעות בני אדם משתנים ואם כן לכאורה ראיה דלא כמ"מ אך נראה דבלא"ה ק' איך אפשר לומר הודה בקרקעות דמי קרקעות שחפר וכו' (ולכך לא קאמר לטעמך כהנ"ל) אם כן התוס' דכתבו שם שבוע' דף מ' ד"ה הודה במקצת קרקעות פטור וכו' דהך בבא איצטרך דלא תימא רישא בכלים וקרקעות לכך פטור משום דהוה ליה ב' מינים וקשה אם הודה בקרקעות איירי דמי קרקעות אם כן מה דוחקי' לתנא למתני כלים דאין נ"מ אי תנא כלים או מעות דמ"ש מעות ומ"ש כלים ואם כן אלו הוה תנא כן הרי הכל מין אחד דהודה במעות וכופר במעות ומ"מ הוה קתני פטור ואם כן מוכח דע"כ הפטור מטעם שמעות מסתעף מקרקע ואם כן כל בבא דסיפא הודה במקצת קרקעות מיותר וצ"ל דהתוס' כתבו כן לפי דקיימא לן תבעו ב' מינים והודה באחד חייב א"כ יש לומר בכוונה קתני קרקעות וכלים ולא קתני מעות דקמשמע לן אגב אורחא הא כלים וכלים דומיא דקרקעות חייב אף דהם ב' מינים כדדייקינן להך מ"ד מגמרא מה שאין כן אלו קתני מעות א"כ הוה ליה חד מין הודה במעות וכפר במעות ולכך קתני כלים וא"ש ולפ"ז אין קושי' מהנ"ל דפריך זוקקין וכו' ולא קשה דלמא דקמשמע לן דלא אמרינן מגו דהא הוה ליה הילך כהנ"ל ול"ל דמיירי דמי. קרקע דאם כן סיפא מיותר דהא השתא קיימינן בשבוע' למ"ד ב' מינים באמת פטור וא"כ שפיר קשה ליתני מעות תמור כלים ואייתר ליה סיפא (ועכצ"ל דלכך לא קתני בכה"ג דלא שכיח קרקע ופחתו ולהך תי' בלא"ה ל"ק מהילך דאיידי דסיפא וכו' ולפ"ז אף מגו ליכא דהוא מילתא דלא שכיח. ולא נח לי' להודות בו כלל) וא"ש ובב"מ בלא"ה לק"מ דעדיין לא אסיק אדעת' הך דחפר וכו' וא"ש ודוק ואחרי שבררנו דברי הש"ך דהם בתכלית הדוחק וכמעט נדחי' מסוגי' דשמעתא נשוב לישוב הראב"ד דמפרש דתבעהו למלא' החפירות והנה המ"מ והר"ן והנ"י כולם הסכימו דאין יכול להכריחו למלאות החפירות ואין לו אלא דמים והרב הש"ך חולק עליהם בלי ראיה ולדברי מחברי' הללו שאומרים כהלכה שומעין והרב בעל משנה למלך ביקש לומר אם העפר שלקח מקרקע בעין חייב למלאותו וגם זה בלי ראיה וטעם אלא שבזה נראה דאף דאינו יוכל להכריחו אבל אם הוא מבקש למלאות עפר הרי אינו יכול להכריחו שיתן לו דמים א"כ כשתובעו תובעו או מלא בורות עפר או שלם הפחת אם כן אין כאן תביעה ברור בדמים רק בקרקע שהרי אם ירצה ימלא ואין כאן דמים כלל מה שאין כן בחבלה וכדומה שאין כאן תביעה רק בדמים כי הוא מעוות לא יכול לתקון וא"צ לדוחק הש"ך לומר דאף דישלם לו דמים מ"מ סופו למלאות עפר והרי זה כמו קרקע דמי הנביא אולי יאכלן ויניח הקרקע בפחתה כמו שהיא אבל הדברים פשוטים כמ"ש ול"ק על הראב"ד. והנה לכאורה נראה דהתו' הסכימו להראב"ד דכתבו דהך תי' הודה בכלים וכפר בקרקע לא אתיא למ"ד טענו ב' מינים והודה לו באחד דפטור ע"ש וקשה דלמא מיירי דתבעו מעות ופחת מקרקע במעות והוא הודה במעות וכפר בפחת ופטור דה"ל כופר בקרקע אבל מתורת מין טענה לא מפטר דהא תבעו מעות ומעות ואלו תבעו מאה נו"ן מדמי חיטין ונו"ן מדמי שעורים ודאי מין טענה מקרי ועיין בנ"י סוף המניח בתבעו לשלם מנכסיו עבור מועד לגדול והוא הודה במועד לקטן הוי מין טענה אף דהמעות מסתעפים משני מינים ופשוט ואם כן מין טענה מקרי ומ"מ מחמת כפירות קרקע גזרת הכתוב לפטור וע"כ מוכח כהראב"ד דאי תבעו מעות אף משום קרקע הוה ליה ממון. אך באמת יש לומר דאין זה הוכחה דבלא"ה צריך לומר בתו' שם ד"ה למ"ד דהקשו דאף למ"ד הילך חייב מ"מ הא לא שייך בקרקע אשמוטי וק' למאן הקושי' אי בקושי' הגמ' הא י"ל דגמ' סבירא ליה כי הוא זה בהודאה כתיב ואם כן מיירי דמודה בקרקע אבל כפירה ידע דיש לומר דכופר בכלים ואם כן שייך אשמוטי ואי קושי' התוס' באמת למה דמשני הודה בכלים וכפר בקרקע דהא לא שייך אשמוטי עדיין קשה דלמא בהך קרקע שכופר נודע שחפר בו בורות וקלקלו ואם כן אם יודה יצטרך למלאות בורות ואשמוטי קמשמט ועכצ"ל דסבירא להו לתוס' אם כן דגם בהך תי' צ"ל דחפר אם כן למה נאיד מתי' הראשון דהוא תי' מרווח וצ"ל דסבירא ליה לדוחק לומר דמיירי דחפר ואם כן עכצ"ל דבתי' שני לא צריך לומר שחפר ושפיר הקשו דהא לא שייך אשמוטי ואם כן אף הנ"ל נסתר דהא בהך תי' לא אמרינן כלל הך דחפר דאל"כ נימא תי' ראשון ושפיר כתבו דלא אתי' למ"ד טענו ב' מינים והודה באחד דפטור ועיין מ"ש בס"ק ה' דמתוס' בשמעתא דהמחליף משמע דהואיל דמסתעף מקרקע ס"ל לתוס' דהוי כקרקע ודוחק לחלק בין הך דהתם להך דהכא והנה לפמ"ש בתוס' שם ד"ה אמאי וכו' דאין הקושי' על התורה דאיצטרך למעט שטרות רק הקו' על המשנה דלמה צריך למילף מכלל ופרט ק' א"כ אף בעבדים ק' למה לי קרא הא הוה ליה הילך כקושי' הגמרא לקמן דף ק' בשלמא להך תי' בהודה בכלים וכפר בקרקע א"ש גם בעבדים דהודה בכלים וכפר בעבדים אבל להך תי' דחפר בו שיחין וכו' קשה בעבד מה א"ל וצ"ל גם כן כדלקמן דקטע לידים וקשה אם כן הרי תביעות ממון דכאן א"א למלאות החסרון כמ"ש הראב"ד בעצמו וצריך לומר בעבד הך תי' שני דהודה בכלים וכו' ואם כן מה מהני תי' ראשון כיון דלעבד צ"ל תי' השני ועוד לע"ד טענו שני מינים והודה בא' מהן פטור הך קושי' בעבד איך יתורץ תי' ראשון אי אפשר לשיטת ראב"ד ותי' שני הא הוה ליה ב' מינים ומה איריא עבדי' בלא"ה פטור ועכצ"ל דאף בכהאי גוונא ה"ל דין עבד והוא לשיטת התום' ראיה ברורה. ואמת דבראב"ד יש לומר דלא סבירא ליה כתוס' וסבירא ליה הקושי' הוא לקרא והיינו כקושי' מהרש"א דהקושי' הוא לר"ע דכתבו התוס' בד"ה אין נשבעין דר"ע אית ליה קרא מיוחד למעט קרקע אבל לתוס' דלא סבירא להו כן והיינו דס"ל לתוס' דהא דלא אסיק אדעתא בקושי' דמיירי בהודה בכלים וכפר בקרקע משום דכי הוא זה קאי על כסף וכלים והיינו הודאה בקרקעות וכמ"ש באסיפת זקנים וזהו למאן דמפיק מיעוטא דקרקעות מכלל ופרט דכסף וכלים אבל מאן דמפיק ליה מדרשא אחריני למעט קרקע ואם כן אין כאן ראיה מכי הוא זה דמוסב על הך דכסף וכלים דהלא לא יליף מיניה כלל ואם כן הקושי' דקארי ליה מה קארי ליה במקומו. ודברי התוס' מוכרחים ומיושב בזה קושי' מהרש"א ודוק. גם יש עוד קושי' למ"ד טענו שני מינים והודה לו באחד מהן פטור הך טענו יו"ד ענבים העומדים לבצור והודה לו בחמשה הך חמש מה טיבן אם הן בעין הא הוה ליה הילך ואי דאכלן והך חמשה דכפר הם בעין אם כן שני מינים הם מעות וענבים ואם כן פטור ומאי טעמא דר"מ דמחייב ועכצ"ל דמיירי דגם הנך ענבים דכופר אכלן רק אומר שלי אכלתי ואם כן תבעו מעות ומעות וזה כדעת האומר דאפילו אכלן הוי כקרקע אבל להראב"ד קשה אך להראב"ד לא קשה דיש לומר דגם הענבים שהודה הם בעין בביתו של הנתבע ואם כן הוי רק מין אחד ומ"מ לא מיקרי הילך דסבירא ליה פקדון לא הוי הילך מה שאין כן לדידן דקיימא לן דהוי הילך אם כן ע"כ צ"ל דהנך דקמודה ליתנהו ותבעו דמי' יקשה למ"ד שני מינים פטור והוא כמעט ראיה שאין עליו תשובה. והנה מה שטען הראב"ד מהא דסבירא ליה לר"י עד שיהיה הודאה במקצת שתי' חבלת בי וכו' והמ"מ כ' דאדם בן חורין אין דינו כקרקע והש"ך האריך בזה דאדם דינו כקרקע וטרם נדבר בזה נבאר דאף לפ"ד אין טענת הראב"ד טענה כלל חדא דהא מבואר לעיל גבי שכיר וגבי נגזל דהא דסבירא ליה לר"י עד שיהיה שם הודאה א"צ מ"מ גמור רק כעין מ"מ אפילו הילך וכ"כ הר"ן רק שתקנו חכמים כעין תורה ואדרבא לעיל בסי' צ' בתומים ס"ק א' בררתי דלר' יהודא א"צ בנחבל תקנה פרטי' דהא הוא חשוד ושכנגדו נשבע ונוטל עיי' מ"ש ולפ"ז ניחא דאין כאן ש"ד כלל וצריך תקנה וא"כ אדרבא מכאן ראיה. אף גם בלא"ה נראה דבשלמא פחת קרקע או פחת עבד דקטע לידו ואם נמכר בשוק דמיו מעוטים דמים אלו הוי כקרקע אבל במה דקונסין בשביל החבלה לשלם יותר ממה שנפחת א"כ מה טיבו של זה לגוף האדם עד שיהיה בכלל אדם וקרקע והא הרמב"ם פסק בפ"ה מהל' חובל דין וי"ו דאם הודה במה שחבל משלם כל ה' דברים הואיל ויש עדים אם כן ודאי הרי כאן ש"ד דהא בשאר דברים חוץ מן נזק אינו בכלל גוף אדם וחייב לישבע וכיון דיש שבועה משתבע על הכל מתורת ג"ש וא"ש ונק"מ ואפשר דראב"ד לשיטתו דסבירא ליה שם בהל' חובל הנ"ל בהשגה דכל חמשה דברים משלם עפ"י עצמו דהם ממון ע"ש אך אין זה מספיק דנהי דהם ממון מ"מ אין שייכים לגוף אדם ואינו בכלל תקון חסרונו זולת נזק לבד וזה ברור. ובגוף הדבר אי אדם הוי כקרקע או לא הש"ך האריך במה שיש בו מחלוקת תוס' ורש"י ומחברים ונראה לחלק בעבד עברי הוי כקרקע אבל לא בן חורין וכן דעת המ"ל בכוונת המ"מ דרמב"ם פסק בהל' מכירה פי"ג דפועל שהוא כמו ע"ע אין לו אונאה משום דהוי כקרקע כמ"ש הרמב"ם וכ"פ לקמן בש"ע סי' רכ"ז סל"ג וע"ש בסמ"ע וש"ך וכן משמע בת"ה סי' שי"ח דוקא ע"ע הוי כקרקע דאתקש לעבד כנעני אבל לא בן חורין וכן נראה קצת להוכיח מהך דקדושין דאמר השבע לי שאין ע"ע אתה ופריך האי ממון מעלי' פירש"י מטלטלין גמורים ומשני ע"ע גופו קנוי וקשה לו יהי' דאין גופו קנוי הא שעבוד יש לו על עבד ומשועבד לו ואם כן הוי שעבוד קרקעות ואין נשבעין כמו על קרקעות עצמו. דבן אדם הוי כקרקע אלא ברור דאדם אין כקרקע רק ע"ע הואיל וגופו קנוי אתקו' לעבד כנעני והוי מקרקע אבל אי לא גופו קנוי לא איתקש לעבד כנעני וכן נראה נכין ואזלא כל ראית הש"ך ודוק: