אורים ותומים, תומים · סימן צ״ה, ו׳

וזה אומר להד"ם על הך בבא נאמר ברמב"ם ישבע היסת וכן העתיקו הטור והסמ"ע והש"ך האריכות וכמעט מדברי הש"ך ברב אריכות לא מובנים שורש דעתו ולכן אבאר בקצרה כי לא זו אם ידע כמה ראיה היה בשטר פשיטא דחייב היסת אלא אפילו דאין ידוע מ"מ כל האומר לא היה דברים מעולם מודה שלא נאבד הימנו כאותו שאמרו כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ואם כן אם לא ישבע ויודה לדברי התובע דמסר לו שטר והרי הודה דלא נאבד אם כן פשיטא דצריך לשלם כל מה שתבע ולא שייך איני מאמינך כמה ראיה יש בו דאמרינן אחוי השטר והגע עצמך אחד יקח שטר חבירו ויצניע אותו פשיטא דצריך לשלם כפי התביעה או יראה השטר לב"ח וכן בזה דהרי טוען ברי שיש בידו ואם יוד' שמסרו יצטרך לשלם הכל וא"ש וכן מורה דברי הש"ך אלא שהאריך. אך רבינו ב"י בכ"מ נתן טעם דלכך ישבע דהוה ליה פושע ולהבין דבריו מה שייך פשיעה בזה שאומר להד"מ ועיין סמ"ע דדחק לומר דמ"ש להד"ם היינו נאבד וזהו דחוק אבל אפשר דסבירא ליה כיון דאינו בכלל שמירה כלל ואפילו פשע בו פטור א"כ הוה ליה כמו מילתא דלא רמי' עלי' ולאו אדעתא כלל ולכך אין זה דומה להאומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דשם מוטל עליו לדעת אם לוה או פרע אבל כאן דלא נחית לשום חיוב' אם כן לא רמי' עלי' לזכור אם לא קיבלו כלל או נאבד ממנו ואם כן אף שאומר להד"ם יכול להיות שנאבד הימנו ולאו אדעתא ואינו זוכר כלל והואיל השטר אין בידו אומר להד"ם רק ה"מ אם פטור אף מפשיעה אבל אם חייב בפשיעתו אם כן הרי נחית לחיובא וקיבל שמירה ע"ע ופשיטא דהוא מילתא דרמי' עלי' ואם כן באומר להד"ם הרי כאומר לא נאבד לא שייך דלא רמי' עלי' ואם אמרינן דלא היה רמי' עלי' פשיטא דחייב דאין לך פושע גדול מזה ולכך תלה רבינו ב"י הדין לשיטת הרמב"ם דמחייב בפשיעה אבל לדידן הוא מילתא דלא רמי' עלי' כלל וכמ"ש וכן י"ל ליישב דבריו אבל כל אחרונים השיגו ולדינא נראה ברור כמ"ש הרמב"ם וטור דנשבע היסת דהא הטור סבירא ליה בפשיעה פטור ומ"מ פסק היסת שמע מינה דלא סבירא ליה כסברת המחבר ואין להקשות לשיטת הטור הא הוה ליה מגו דהיה אומר נאנסו ומגו לפטור משבועה אמרינן לשיטתו דכבר כ' הש"ך בשם ריטב"א דגבי היסת לכולי עלמא לא אמרינן מגו לפטור משבועה ויש ראיה מלישנא בתרא דלא חייב ר"נ אלא באומר לויתי ופרעתי אבל לא באומר להד"ם וקשה הא יש לו מגו דלהד"ם וצ"ל דאף דיש מגו מ"מ תקן ר"נ היסת ודוחק לומר דבהך סברא יחלקו הני תרי לישנא מיהו י"ל בטור דמיירי דהנייר שוה ש"פ והנייר ודאי אם פשע צריך לשלם או ישבע שלא פשע רק הרמב"ם לא מיירי מנייר ומיירי דרוצה לשלם הנייר ואם כן אין כאן מגו בלהד"ם לומר נאנסו דשם יצטרך לשלם להנייר מה שאין כן בטוען להד"ם וכן מצאתי אחר כך בפריש' אבל מסתימ' דברי העור משמע כש"ך: