אורים ותומים, תומים · סימן צ״ד, ג׳

ובלבד שיהי' רגלי' לדבר וכו' מקורו של דין זה הוא ג"כ מהך משנה דשאלה ושכורה דקתני הוא אומר שכורה מתה והלה אומר א"י פטור הק' התוס' ישבע ע"י ג"ש דחייב ש"ש דכדרכה מתה ואם כן יכלול דשכור' מתה ותי' דמציעת' דאין רואה בבירור דמשקר מאמין לו על ש"ש ולכך ליכא ג"ש כלל ועוד תי' דכיון שהתובע טוען שמא א"י לגלגל והא דאמרינן דאף בספ' יכול לגלגל היינו כשיש רגלים לדבר כמו סוטה ושבועת שותפים. אבל בזה דליכא רגלים אי שאולה או שכורה מתה לא יכול לגלגל והרא"ש תפס תי' זה לעיקר לדינא ומזה פסק כך והקשה הש"ך דלקמן סי' שד"ם פסק במשאיל אומר א"י והשואל אומר שכורה מתה ישבע שמתה כדרכה ויכלול ששכורה מתה והרי היפוך פסק הלזה דאף בטענת שמא מגלגלין וצ"ע. ואני מוסיף תימא דהא שם ב"מ דף ו"ו דבור המתחיל שבועה הקשה רבינו תם דלסברא זו דאין מגלגלין אלא בדבר הדומה למה יגלגל שלא שלח בו יד ונתחייב באונסי' מה רגלים יש ששלח יד בפקדונו ולכן מפרש רבינו תם דפירוש שלא שלח בו יד דלמא אכלה הא במתה לפנינו אין כאן שבועת שליחות יד ע"ש והנה לקמן בסימן רצ"ד מבואר להדיא בטור ומחבר דאפילו מתה לפנינו ויש עדים שנגנבה מכל מקום נשבע שלא פשע וכולל שלא שלח בו יד והקושי' במקומו דאם כן מפרש כפרש"י על שלא שלח בו יד הא אין כאן רגלים לדבר כלל וצ"ע. ומה שנראה כי הנמוקי יוסף והרשב"א בחדושיו לקדושין דף כ"ז הקשו ג"כ קושי' התוספת דלמה במציעתא פטור ישבע ע"י גלגול דשכורה מתה ותי' דמיירי דידוע שמתה כדרכה ואין כאן מקום לגלגל ודבריהם לכאורה תמוה כאשר טען עליהם הג"ת בשער הנ"ל דא"כ איך אמרי' בגמ' בהך בבא זה אומר שאולה וזה אומר שכורה ישבע ופרכינן מה שטענו לא הודה לו ומשני על ידי ג"ש דמשתבע כדרכה מתה ועל ידי ג"ש משתבע דשכורה מתה וא"כ מוכח דליכא עדים ויש כאן שבועת שומרים וצ"ע לכאורה. אמנם נראה דאף דגרסינן ומתה אין הכרח דיש עדים על המיתה שהיה כדרכה בלי פשיעה וכדומה דגם כן יש לפרש דהנבילה לפניך אבל מכל מקום סיבת מיתתה לא נודע רק כל כוונתם איך אפשר לומר דיש עדים עיקר חסר מהמשנה וע"ז מפרשי דהואיל ונאמר במשנה ומתה י"ל דכוונה דמתה בעדים ואם כן ה"ל כאלו נאמרה במשנה ולא קשה עיקר חסר וא"ש ואם כן לק"מ דודאי גם הם חשבו כתי' התוס' דמיירי במאמינו הואיל ולא ראה דמשקר אבל קשה בתוס' תינח למ"ד ברי ושמא ברי עדיף וא"צ להרבות בפרות במשנה אבל לר"נ דסבירא ליה הממע"ה ואליבא דרמב"ח (וכך צ"ל דר' יוחנן סבירא ליה בבבא קמא דף ק"ז כרמב"ח ע"ש ואלו בדף קי"ח סבירא ליה כר' נחמן דהממע"ה) צ"ל דמשנה איירי בשלש פרות חד דכופר וחד דמודה והך דנחלקו בו אי שאולה היא או שכורה היא כמבואר בגמ' ואם כן קשה במציעתא למה יפטור משבועה ואי דמאמינו הואיל ולא הוחזק אצלו לשקרן הא כופר בפר' ואין לך שקרן גדול מזה וגזלן שמסר לו ג' והוא כופר באחד ולכך לישב זה תירץ הרשב"א והנ"י דודאי יש טעם לומר הואיל וגי' ומתה דהיו עדים רק למ"ד ברי ושמא ברי עדיף ל"ל כך מקושית הגמ' מה שטענו לא הודה וצ"ל דמשתבע על ידי ג"ש דש"ש אך להך מ"ד י"ל תי' התוס' דמאמינו הואיל ולא כיחש בו דאליביה אין כאן פרה דכפירה כלל ולמ"ד דממע"ה וצריכין להרבות בפרות ואיכא חדא דכפירה ואם כן ל"ל דמאמינו לעומת זה י"ל דאיכא עדים ובלא"ה לא קשיא מסיפא מה שטענו לא הודה וכו' דהא יש כאן עסק שבועה וכמ"ש רש"י להדיא קושיא מה שטען כו' אינו רק לר' יהודא ולא לר' נחמן ע"ש וא"ש דברי רשב"א וכן דברי התוס' שניהם מתכוונים לכוונה אחת. אך יש להקשות אם כן דיש עדים שמתה כדרכה איך יש פרה דנאנסה והרי אין כאן לרמב"ח רק ב' פרות הודאה וכפירה דל"ל דס"ל כר"ת דהך אי שאולה מתה הוי טענת שומרים כיון דידוע שמתה כדרכה ודוחק לומר כי ס"ל הואיל דיש כאן טענת אונסים אף דאיכא עדים מ"מ הרי זה לרמב"ח ש"ש כמו שכתבו לדעתו אף דמחיל כפירה מ"מ מיקרי ש"ש דזהו דוחק ועוד אי סבירא ליה כר"ת ע"כ צ"ל דמה"ת אינו חייב רק בצירוף הודאה וזהו לא שמענו לרשב"א וסייעתו. וגם ל"ל כתו' ב"ק דכפירה והודאה לחוד מחייב שבועה לרמב"ח דא"כ קשה קושית תוס' מה צורך להרבות בפרות חדא דכפירה הך דשאלה מתה ה"ל כפירה דהא קיי"ל א"י קרוי כפירה כדקי"ל בחמשין ידענא וכו' ובשלמא להך דב"ק יש לישב דבשאלה יש מגו דמתה מחמת מלאכה והוי רק הודאה ונאנסה וליכא שבועה לרמב"ח ולומר דמשנה איירי דעדים מעידים טוב מיתת הפרה אי אפשר דהא קתני ישבע ששכורה מתה וע"כ הואיל דמשתבע דלא פשע דאל"כ ה"ל לישבע שאולה קיימת כמ"ש התוס' בשם ר"ת ד"ה משכחת וכו' ולכך מוסיף בפרה דכפירה והוא איירי דקמן קאי כמ"ש התוס' בב"ק בשמעתין הנ"ל אבל להרשב"א דמוקי באמת בעדים קשה בממ"נ או דלא יועיל הרבוי או דמרבה ללא צורך. ולכן נראה דגם לריב"א קשה דאי לרמב"ח מיקרי ש"ש משום דיש כאן שבועה דמתה כדרכה אמאי הגמרא לא הזכירו כלל. ולכן נראה לומר דודאי הא דס"ל לריב"א דאין טענת שאולה מתה בגדר ש"ש הטעם כמ"ש הנ"י דשומרים הטיל' התורה שבועה דלא דק ואמר בדדמי והבעל אין לו לידע משא"כ בין שאולה לשכורה ה"ל לבעל ולשומר לידע ולדייק. אך זהו סברא לרחב"י דס"ל דהחמירה התורה על שומר לישבע על נאנסה לבד בלי הודאה ובלי טענת ברי אבל לרמב"ח התורה הקילה על השומר אפילו כמ"מ לא ישבע עד דאיכא צירוף כל הנך תלתא אם כן תו לא שייך טעם של הנ"י דאדרבא הקילה התורה ואם כן מודה הריב"א כמ"ש אם בפשיעה מתה או שאולה מתה הכל ש"ש יחשב כדעת ר"ת ולכך לרמב"ח איכא שלשה פרות דכפירה והודאה והך דשאולה מתה קרוי נאנסה והרי כאן שלשה פרות ואתי שפיר וא"צ הך כדרכה מתה להתחשב בתוך מנין הפרות וא"ש ודוק כי נכון הוא לענ"ד ובחדושי לשמעתין הנ"ל הארכתי בזה למאוד ואין כאן מקומו: אך עדיין קשה לפי שהעלו התוס' בב"ק דף ק"ז ובשבועת ריש פרק כל הנשבעין בראיה ברורות מכמה משניות דאף לרמב"ח דמצריך ג' פרות היינו לש"ש אבל במודה במקצת דעלמא סגי בב' פרות חדא דהודאה וחדא דכפירה אם כן דל מהכא ש"ש דיש עדים דמתה כדרכה מ"מ הא איכא חד דהודה וחד דכופר וחייב על הך דכופר ש"ד כדין מ"מ ויכלול בג"ש דשכורה מתה ולמה פטור ועדיין קשה ג"ש להיכן אתיא. וצ"ל דודאי הך תי' השני שכתבו התוס' דאין מגלגלין אלא כשיש רגלים לדבר כו' אין בזה ספק וסברת דברי הכל היא כנראה מהתוס' בקדושין להדיא אלא דמהרש"א הקשה דלפמ"ש התוס' בטענת ודאי מגלגלין אפילו בטענה שאין דומה אמת הואיל ודמיא לעיקר שבועה א"כ אף בשבועות שומרים הבאה על הספק אם כן אף טענת ספק אפילו ליכא רגלים לדבר מגלגלין עליה דדמי לעיקר שבועה דבאה בספק וליישב קושיתו צ"ל כמ"ש רשב"א בחדושיו לקדושין דף כ"ז דשבועת שומרים הוי כרגלים לדבר עד דהוי כמו ברי דברי שהפקיד אצלו ע"ש. וזהו מה שצ"ל בתי' השני של תוס' אבל התוס' בתי' ראשון מיאנו בזה לומר דשבועת שומרים הוי כמו רגלים לדבר ואם כן סבירא ליה קושית המהרש"א לאמת דבש"ש הבא על ספק אף טענת ספק יכול לגלגל אפילו בדליכא רגלים לדבר כלל דדמי לעיקר שבועה ולכך נתקשו למה לא יגלגל על שבועה דכדרכה מתה ג"ש דשכורה מתה ואי דאין רגלים הא דמיא לש"ש ולכך תי' לר' יהודה במאמינו ולר"נ כנ"ל דיש עדים על האונס ומעתה לא קשיא דל ש"ש הא יש כאן שבועה מ"מ דגבי שבועת מ"מ דהוא טענת ברי פשיטא דכבר ידע התוס' דאין מגלגלין אלא ברגלים לדבר דכאן אין דומה לעיקר שבועה בשום צד דזה טענת ברי וזה שמא ולכך בעינן רגלים לדבר לכ"ע ובזה ליכא רגלים וא"ש. וכתבו התוס' דלעולם אפילו בעיקר שבועה דהיא ש"ש מ"מ אין מגלגלין אלא ברגלים ולא קשיא לתוס' קושית מהרש"א כהנ"ל די"ל אף ש"ש הוי רגלים לכך כמ"ש רשב"א ודוק. ולכך סבירא ליה לטור ומחבר דברור דהך דלא שלח בו יד פירושו כמ"ש כל מחברים ופוסקים כפירש"י ודלא כפיר"ת ואם כן קשיא קושית התוס' הא אין מגלגלין בלי רגלים לדבר וצ"ל כמ"ש בתי' הראשון של תוס' דכי אין מגלגלין אם עיקר שבועה בא בטענת ברי מ"מ וכדומה משא"כ דעיקר שבועה בשמא דהיא ש"ש אף שמא מגלגלין אפי' ליכא רגלים ולכך יש ג"ש שלא שלח בו יד ולכך הביא הרא"ש שני תי' תוס' במאמינו וכתב כמ"ש בפרישתי הרי דהחזיק בתי' זה ואח"כ כתב עוד די"ל דבעינן רגלים וכו' היינו דב' תי' אמת לגבי ש"ש צ"ל מאמינו ולגבי שבועת מ"מ צ"ל דבעינן רגלים וכו' וא"כ כאן דמיירי דעיקר שבועה מטענת ודאי מ"מ וכדומה דלא מיירי מן ש"ש סתם הטור ומחבר דבעי' רגלים אבל לקמן סימן שד"מ דמיירי דעיקר שבועה ש"ש כתב דיכול לגלגל וא"צ רגלי' כלל היותו דמי לעיקר שבועה ולק"מ ודוק. ובהכי ניחא נמי מה שהקשינו בס"ק הקודם בב"י דהקשה לעיל בסי' צ"ג דא"צ לג"ש טענת ברי והקשו הא ליכא רגלים לדבר וע"ש מ"ש ולפמ"ש בזה בלא"ה לק"מ דשם עיקר שבועה בספק ש"ש אם כן אף בלי רגלים יכול לגלגל ולק"מ. אך יש להקשות אם כן דמיירי במקום דליכא הכחשה בבירור במאמינו אם כן מנלן הך דינא דאין מגלגלין כשנתבע טוען שמא ואי דקשיא רישא מה צורך להרבות בפרות הא ה"ל מחויב שבועה בגלגול דמתה כדרכה דהא רישא אמר השומר א"י אי שכורה או שאולה מתה ואם כן לא הוחזק לשקרן ומאמינו על ש"ס כמו בסיפא. ועיין בתוס' וברא"ש דמשמע מלשונם דהך דינא דאין מגלגלין כשנתבע טוען שמא קאי לכל התי' אפילו במאמינו. וביחוד בתוס' דבתר דשני במאמינו חזרו והקשו על תי' הראשון דאין מגלגלין בא"י דאם כן יש לו מגו וש"מ דקאי הך תי' אף להך סברא ודוחק לומר כי סבירא ליה לתוס' כיון דזה מוטל על השוכר לידע מי מתה או שאולה או שכורה דאל"כ בא"י לא הוי בגדר מתוך שאיל"מ דהא לא ה"ל למידע ואם כן באמר א"י אי שאולה אי שכורה הרי זה בחזקת פושע דלא דק במלאכת רעהו לדעת איך יקרה אסון וכיצד ישלם והרי זה מקלי דעת ואם כן לית בי' הימנותא ולא מאמין ליה כלל אף על ש"ש ובפרט דיש לחוש דכמו דלא דקדק בזה כך לא דקדק אי מתה כדרכה או לא רק אומר בבירור שמתה כדרכה דאם יאמר א"י יצטרך לשלם ואין מאמין ליה כלל רק בהא דהוא המשאיל אומר א"י והשואל אמר ברי לא מגרע מהימנותא דבר ולכך מאמינו על ש"ש. ולכך צ"ל ברישא וסיפא גבי זה אומר א"י וזה אומר א"י דאין מגלגלין כשנתבע טוען שמא דאל"כ מנלן לגמ' להקשות דלמא איירי בג"ש ואין מאמינו אף דצ"ל דמאמינו במשאיל בטוען א"י דהא לא דמיא להדדי אך זה דוחק. ועיין באסיפת זקנים הרבה מחברים דכתבו להדיא דבהך תירוץ מאמינו מיושב קושית התוס' הראשונה ומה שנראה לישב או דהקו' מה בכך דמאמינו מכל מקום כיון שטוען ברי ששאולה מתה והלה אומר א"י ליהמן הך במגו דלא היה מאמינו ואם כן היה מחויב לשלם א"כ אף עכשיו דמודה לו דמתה כדרכה ומאמין לו ואומר ששאולה מתה יהיה נאמן ואי דהוי ליה מגו להוציא הא בברי ושמא אמרינן מגו להוציא כמ"ש לעיל בכללי מגו וכמ"ש מרדכי בכתובות גבי נאמנת במגו דמ"ע ע"ש. או י"ל דהתו' תי' עוד דמיירי דמשאיל ידע וראה דמתה כדרכה אבל גבי זה אומר שאולה אומר איני יודע כדי להזקיקו לשבועה שיודה האמת ולפי זה אף ברישא פשיטא דכובש עדותו כדי להזקיקו לשלם לו כי יודע כי מגיע לו באמת בעד שאולה ונראה הא דלא החזיקו התוס' זה הסי' ותי' במאמינו משום דקשי' להו כמ"ש ר"ת דהקושיא למם ישבע שכורה מתה ישבע שאולה קיימת וצ"ל כתי' דבלאו הכי נשבע דמתה כדרכה ולתי' זו קשה למה כובש עדותו הא סוף כל סוף יצטרך לישבע ומה נפקא מינה לו בנוסח השבועה אם שאולה קיימת או שכורה מתה עד שבשביל כך יכבוש עדותו ולכך צ"ל במאמין ובזו אין מאמין הואיל מכחישו כמ"ש התוס' ואם כן אתי שפיר דקש' לתו' ולרא"ש אי סלקא דעתך דבג"ש אמרי' משאיל"מ רק במשנה מאמינו הא כל חפצו של התנא להודיענו טוב משאיל"מ ואם כן למה נקט המשנה באופן דמאמינו ולכך צריך להוסיף בפרות חיצונה מה דלא נזכר במשנה ולהרבות כדי שיהיה כאן עסק שבועה ויהיה בכלל משאיל"מ לא יוסיף בפרות ולא לנקוט המשנה בהך גוונא דמאמינו רק דיודע דמתה כדרכה כתי' השני ויהיה מ"מ כל הבבות שנוי' על הסדר דברישא כובש עדותו כדי להוציא שלו ואם כן יש כאן ג"ש ומשאיל"מ ובטוען אינו יודע אין כובש עדותו ואין כאן כלל ג"ש ובזה אומר שאולה וזה אומר שכורה פשיטא דכובש עדותו כדי לזקוק אותו לשבועה ולא שייך דהא אין קפידא רק בלשון דאם אין רבוי פרות לולי ג"ש אין כאן תיוב שבועה כלל ולק"מ ואם כן קושית התוס' שפיר מה דוחקא דהתנא לומר בכה"ג וגם ס"ל לגמרא לומר כך דאם ליכא רבוי פרות א"צ לומר מאמינו ואפשר דהתנא סבירא ליה כן ודוק כי נכון הוא ומדברי התוס' למדנו דהא דברגלים לדבר מגלגלין בשמא לא סגי במה שאומר התובע שיש ולרגלים לדבר רק צריך להיות מבורר לב"ד דמלמדין מסוטה ואין משקים רק ע"פ שני' בקינוי וסתירה דאלו סגי במה שהתובע אומר אם כן מה הקשו התוס' בטענת ברי מנלן שמגלגלין אם אין דומה הא אין לך רגלים לדבר ביותר במה שטוען ככרוכיא ודאי שאולה מתה וברי לי שמשקר אלא ש"מ דאף בזה לא משגיחין בדבריו רק בבית דין בטענתם הניכרת לבית דין ופשוט: