אורים ותומים, תומים · סימן צ״ד, ב׳

אבל אם טוען טענת ספק וכו' פי' שהנתבע או' א"י והנה מקורו של דין זה מתוס' והרא"ש ב"מ דף צ"ד ז"א שאולה וז"א א"י חייב ומוקמינן לר"נ דסבירא ליה בברי ושמא הממע"ה דמיירי דיש עסק שבועה דטענו עוד פרה וכו' והקשו הא חייב ש"ש ובגלגול יכלול ששכור' מתה ואם א"י משאיל"מ ותי' התוס' וכן הרא"ש דכשהנתבע טוען שמא אין מגלגלין והרא"ש כ' מיהו מצינו למידחי דלא אמרינן בגלגול משאיל"מ כי אם בגוף השבועה כמו בחמשין ידענא וכו' לבסוף כתב הרא"ש שמעינן מיניה דאין מגלגלין כלל כשהנתבע משיב על הגלגל א"י וזהו תי' הראשון ולא הזכיר כלל מהך תי' דלא אמרינן בגלגל שבועה משאיל"מ ואולם הטור ברמזים העתיק הך שני תי' לדינא דאין מגלגלין אלא בטענת ברי אבל אם הנתבע או' שמא אין מגלגלין וכן דאין אמרי' משאיל"מ בג"ש ונראה דנ"מ בין שני תירוצים דלתי' השני עכ"פ צריך לכלול בשבועתו החמורה דעושה דאין יוד' מה שטען עליו בגלגל רק דאלו אמרינן גבי' משאיל"מ מה בכך דנשבע דא"י מ"מ חיי' לשלם ולכך קאמר דלא אמרינן בי' משאיל"מ אבל מ"מ צריך לכלול בשבועתו דא"י משא"כ לתי' הראשון א"צ לכלול בתוך שבועה חמורה שעושה דאין יודע דאין מגלגלין טענת שמא כלל ואין כאן ג"ש וא"צ לכלול וכמו כן יש להיפוך נ"מ דאם תבעו דחטף ממנו שטר וקרקע בע"א והוא אומר אין חטפ' ודידי חטפתי דזולת הגלגל אין כאן ש"ד כלל אבל בגלגל יש כאן ש"ד והוא טענת ברי ומגלגלין רק אי אמרינן דלא אמרינן בג"ש משאיל"מ מפטר דלא דמי לנסכא דר"א כלל ולכך הביא הטור ברמזים שני דינים וכן בסי' ע"ה כ' שני דינים ביחד דכ' וי"א דל"א בג"ש משאיל"מ כו' אם טענו מנה והודה לו בחמשים וכפ' בחמישי' ונתחייב שבועה וגלגל עליו ואמר על הגלגלים א"י ישבע ש"ד על חמשין שכפ' ועל הגלגלין ישב' היסת שאין יודע בהם עכ"ל הרי דפתח בתי' השני דאין אומרים משאיל"מ בג"ש וסיים דאין נשבע כלל ואפילו א"י א"צ ותמה המעדני מלך דהא ממ"ש הרא"ש ושמעינן מיניה משמע דסבירא ליה לעיקר כתי' הראשון דהא לא זכר כלל מהך תי' השני גם הג"ת בשע' ל"ח ח"א ד"ב הקשה ג"כ מנליה לטו' דסבירא לה להרא"ש להלכה דלא אמרינן בג"ש משאיל"מ ובאמ' מלבד דיש לומר דודאי כיון דהרא"ש כת' שני תי' פשיטא דאין להוציא ממון מספק ובגלגל הנ"ל דיכול לישבע אין לשלם דאולי תי' בתרא עיקר וכמו כן לגלגל עליו שיכלול א"י א"א דלמא העיקר כתי' הראשון וגם הרא"ש לא הכריח ומה שכתב ושמעינן מיניה דאין מגלגלין אלא בטענת ברי וכו' ולא הזכיר כלל מהך תי' בתרא משום דהתם פשיטא מספיקא לא נוציא ממון אבל בזה ה"א דמה בכך מ"מ ישתבע כדעת הרבה מחברים בספיקא שבוע' אמרינן ישב' וקמ"ל הרא"ש דלא אבל מ"מ לא הכריח בין תי' אך זהו דוחק ויותר נראה דחדא בכלל חברת' שייכא דהא דתלינן נסכא דר"א בהך דינא משאיל"מ הא כתבו המחברים דכיון דאמרי' משאיל"מ ש"מ במקום שחייבהו תורה שבועה היה שורת הדין שיתחייב לשלם ממון רק התורה הטילה עליו שישבע ולכך כ"כ דלא נשבע צריך לשלם וא"כ אף בע"א מעיד עליו שורת הדין דיתחייב ממון כמו בשני עדים רק התורה הקיל' שישבע להכחישו אבל אם אינו נשבע הרי כאן חיוב ממון כמו בשני' ולפ"ז ה"מ כשאמר א"י צריך לשלם דשפי' אמרי' דחייב ממון רק פוטר עצמו בשבוע' וכ"כ דאין נשבע ישלם אבל בהך עובדא דלעיל בנתחייב לו ש"ד והוא תבעו בע"א שחטף שטר והוא אומר אין חטפתי ודידי חטפתי דיש כאן שבוע' בגלגל איך נימא דיש כאן חיוב ממון רק שיוכל לפטור בשבוע' דהא אלו טען א"י אם חטפתי הי' פטור משבוע' כלל א"כ ש"מ דאין כאן חיוב ממון מוחלט שיצטרך לפטור משבוע' דהא בא"י פטור ממון ושבועה וא"כ פשיטא דל"א ביה משאיל"מ והדבר במכ"ש ולכן כיון שהרא"ש החליט תי' הראשון דין השני במכ"ש ובפרט לפמש"ל בסי' ע"ה בישוב התוס' דמס' שבוע' דסבירא ליה דלכך צריך לשלם בנסכא דר"א דה"ל מגו להכחיש העד דלא ק' א"כ מה ענינו להך דינא דמשאיל"מ וכתבתי דהא יש לו מגו א"י ויפטור למ"ד לא אמרינן משאיל"מ ואם כן אף בזה הא עדיין יש לו מגו דא"י ויפטור לישבע ומכ"ש לשלם וא"ש ולכך כלל הטור שני דינים ביחד לעיל סי' ע"ה דחד מסתעף מחבירו. והגי"ת הקשה דע"כ הרא"ש לא סבירא ליה הך תי' שני דא"כ בהך דמחליף כו' היה לו לפרש דעל כסו' חייב לשלם ולא על עבדים בטוענו גדול לקחתי והל' אומר א"י ודבריו שלא בהשגחה דא"כ דלא ס"ל תי' השני רק תי' הראשון כמ"ש ושמעינן מיניה כו' פשיטא קשה הא אין כאן ג"ש על עבדי' כלל בטוענו א"י ומה טיבו של תשלומין לעבד גדול שלא זכה בגדול הא אין שבוע' כלל ועכצ"ל כתי' הך קושי' מעבדי' כמש"ל בסי' ע"ה באריכות עיי' עליו והדברים ברורים כמ"ש איברא שהרב בעל ט"ז הק' דלעיל סי' צ"ב סעי' י"ג כתב הטור דאם טען ראובן שמעון יודע בבירור מהפחת יכלול שמעון בתוך שבועות שותפת שאין יודע מהפחת והקשה הא בנתבע או' א"י אין מגלגלין כלל ולכך ביקש הט"ז לפרש כוונת הטור במ"ש אבל אם טען הנתבע טענת ספק אין מגלגלין עליו אין רצונו לומר דאין נשבע בכולל שא"י רק רצונו דלא דנין ביה מתוך שאינו יכול לישבע משלם. ודבריו לא נראי' כלל הן מפאת הלשון של הטור כנראה לכל מעיין והן כי הטור כ' להדי' בסי' ע"ה שאין צריך לכלול שאינו יודע רק יכול להטיל עליו היסת אבל אין צריך לכלול כלל שא"י. וגם הטור ברמזים העתי' כל שני תי' לדינא כמ"ש ולפי הט"ז לא ה"ל להעתיק רק תי' שני דלא אמרינן ביה משאיל"מ וגם איך יפסוק נגד מסקנת אביו הרא"ש ז"ל דכ' להדיא שמעינן כו' דהעיקר כתי' הראשון דאין מגלגלין כלל. ולכן ברור הדבר כמ"ש ובישוב הקושי' אפשר לדחוק דאם טוען ברי שאתה חייב לי מנה והוא משיב א"י אין כולל אבל אם התובע אומר ברור לי בלי פקפוק שאתה זוכר בזה יכול לגלגל כיון דהכחשה בבירור שזה טוען ודאי יודע אתה וזה טוען לא וא"כ הוי הכחשה בבירור וזה דוחק דסוף כל סוף לא דמי' לסוטה ואמת לפמ"ש הש"ך בס"ק ה' דלכך אין ג"ש בטוען נתבע א"י דאין שבועת א"י שבועת התורה כלל ובטוען אתה בבירור יודע והוא אומר א"י יש ש"ד לשיטת הר"ן דהקשה ביתומים דאמרו חמשין אי' לך וחמשין לית לך דחייבים שבועה דאורייתא והקשה הר"ן הא אית לי' מגו דא"י ותי' דצריכים לישבע שא"י וש"מ דמהתורה צריכין לישבע דהא עסקנו בש"ד וצ"ל הואיל וטוען בבירור שיודעים כמ"ש הר"ן דמיירי דטוען ברי לי שאתם יודעים יש מהתורה שבועה לומר דא"י וא"כ אף בכה"ג יכול לגלגל כיון דבכה"ג יש ש"ד אך טעם זה דחוק מ"ש הש"ך והעיקר דלא דמי' לסוטה. ויותר נראה דשם דהטילו חכמים שבועות שותפים מספק דמורו היתרא וא"כ מה לי שחושדין שגנב משל שותפ' או שחושדין שיודע שיש לו לשלם מה שהיה פחת לחבירו ומעכבו בשביל דמורה היתרא טרחתי ואעכבתי לעצמי בשביל טרחתי היינו שבועות שותפות גמור רק הואיל וטען בבירור שידע אמרי' שלא ישבע בסתם רק מפרט בשפתותיו דלא ידע כדי שיהיה פורש ביותר משבועות שקר ח"ו הואיל ונשבע בפי' אבל באמת עיקר שבועה הוא שבועות שותפות דמ"ש דמעכב תחת ידו בזה אופן או בזה אופן וכן מוכרחים לומר בדברי הב"י דכתב דהא דמצריך הרמב"ם שיטעון ברי שיודע משום סיפא נקטו להשביע היסת אבל ברישא בג"ש א"צ טענת ברי וכ"כ הסמ"ע והקשו האחרונים דהא כשתובע טוען שמא א"י לגלגל רק ברגלים לדבר ומה רגלים איכא שיודע מהפחת ולפי מה שכתב' ניחא דזהו בכלל שבועות שותפות גמור ואם כן יכול להשביע בספק וא"ש וזה ברור: איברא דהאחרון הכביד הרב הש"ך הקשה ושדי ביה נרגא דהמחבר לקמן בסי' שד"ם ס"ד בזה אומר שאולה וזה אומר שכורה כו' כתב המחבר בזמן שהמשאיל טוענו ודאי ישבע שומר ששכורה מתה או שא"י מיהו זה יש לדחות כמ"ש הב"י דכוונתו להיסת כמ"ש הכ"מ בביאורו להרמב"ם. אלא מסיפא בזמן שהמשאיל אומר א"י ישבע השוכר שמתה כדרכה ש"ש וע"י גלגל ישבע ששכור' מתה או שא"י. ומזה מבואר דלא כתו' והרא"ש והוא סתירה מיניה וביה כי מהך נובע מקורן של דינים הנ"ל וצ"ע. ומה שנראה בישובו נראה כי התוס' הקשו א"כ ג"ש איך משכחת הא יש לו מגו דאמר א"י ופטור מגלגל ויש לומר דאין טוען ברצון א"י כי אז נראה שהתובע אומר אמת שטוענו ברי והוא משיבו א"י וקשה תינח בטוען התובע ברי כשתוב' טוען שמא נמי מגלגלין כדאמרינן להדיא בגמ' דקידושין אשכחן ודאי ספק מנין וכו' וא"כ הקו' במקומו מה שבועה יש הא יש לו מגו א"י ושם לא שייך תי' התוס' דאין טוען ברצון כי נראה דמשקר דחבירו טוען ברי דהא גם הוא טוען שמא וביותר לפמ"ש באס"ז בשם הראב"ד דלכך שבועות שומרים באה על הספק ולא הך דשאלה ושכורה משום דבשומרים אין להמפקיד לידע אם באונס או בפשיעה משא"כ אי שאולה או שכורה יש להמפקי' לידע ולהכיר בהמתו כמו בשאר טענות שיש על התובע לידע כמו הנתבע ולכך בכל אלו אין משביעי' על ספק ולפ"ז מה גריעות' לנתבע שא"י כיון שגם התובע א"י ועליו מוטל לדעת הדבר כמו הנתבע. ובהכי ניחא במ"ש התוס' שם ד"ה רב הונא וכו' למאן דלא סבירא ליה מתוך שאיל"מ א"כ מודה מקצת אמאי חייב הא יש לו מגו דא"י ותי' דאין טוען ברצון א"י כדפירש"י במתניתין וקשה הא במשנה מפרש התוס' הואיל וטוען התובע ברי א"כ ש"ש איך משכחת לי' הא יש לו מגו דא"י ושם לא שייך דתובע טוען ברי ואי אמרינן דלא תלי' בזה אפילו הוא טוען שמא הוה ליה טענה גרוע א"כ למה כתבו התוס' במשנה דהואיל דטוען ברי ולפמ"ש ניחא דבש"ש דאין על המפקיד לידע גרוע טענתו לומר א"י אפי' שגם התובע טוען שמא כי הוא ה"ל לידע ולא התובע אבל בשאר טענות וכן בשאלה ושכורה לא גריע טענתו אם אף התובע א"י וזה ברור. וא"כ קושי' הנ"ל במקומו ולכן סבירא ליה לטור דהיא היא דבמקום שגרוע טענתו כשאומר א"י אנו אין חוששין לערמה דטוען ברצון א"י לפטור מגלגולים ולכך אין משביעין אותו ומיגו ליכא ג"כ אבל במקום דאין טענתו גרוע באומר א"י פשיטא דלא בטענתו דאנן אמרינן דאערומי קמערים לפטור משבועה וכבר כתבו דאי פקח הוא יטעון א"י על הגלגולים (עיי' באסיפת זקנים) וצריך לישבע וא"כ לק"מ דבטוענו ספק דאין טענת א"י גרוע אף הוא אין מועיל וצריך ג"ש ואין להקשות א"כ להיפוך התובע יערים ויאמר בתביעתו ספק כדי שאף הוא אם יאמר א"י יהיה מ"מ צריך לכלול בשבוע' דחדא אולי יאמר הוא יודע ויהי' הוא נתפס כשקרן דהואיל דטוען שמא ושכנגדו ברי ואין טוען ברצון כמ"ש התוס'. ועוד אם טוען ברי לא במהרה מעיז נגדו לכפור כאמרם אין אדם מעיז וכו' משא"כ אם יטעון שמא יעיז בפניו ומהכ"ת יטעון שמא. וא"כ א"ש ול"ק א"כ בסיפא זה אומר א"י וזה אומר א"י יחלוקו למה לא ישבע בכולל שא"י דהא הוא טוען שמא וי"ל ערומי קמערים דהא לא קשיא דקושי' זה קשה ג"כ לתי' שני של הרא"ש דכתב דיש לומר דמגלגלין כשנתבע טוען שמא רק לא אמרינן מתוך שאיל"מ וקשה מ"מ איך קתני יחלוקו ליתני דישבע בכולל דא"י וצ"ל דהא סיפא סומכס וקיימא לן דלא אמר סומכס במקום שיש שבועה דאורייתא וה"מ שבועה גמורה הן או לאו אבל בכהאי גוונא דישבע דא"י א"כ עדיין הספק במקומו ולכך סבירא ליה יחלקו וכיון דיחלקו בו ליכא שבועה ולק"מ רק הקושי' הוא הא צריך לשלם דהוה ליה משאיל"מ אבל כיון דליכא חיוב תשלומין חלוקה עדיפה לסומכס וא"ש ודוק. ומעתה א"ש דלקמן דמיירי המחבר דשניהם טוענים שמא מודה הטור דיכול לגלגל דאל"כ אערומי קמערים משא"כ כאן דהתובע טוען ברי א"י לגלגל בא"י דלא שייך אערומי קמערים כמ"ש וא"ש. וכך ראוי לנו לומר למעט במחלוקת דהא הרבה מחברים דלא סבירא להו כלל הך תי' התוס' דא"י לגלגל בא"י כמ"ש בא"ז ע"ש ואם כן די דנימא בכהאי גוונא במקום דלא שייך אערומי קמערים ודוק. ובזה יש לישב מה דהקשה הע"ש והש"ך לעיל סי' ע"ב סי"ב במ"ש המחבר והטור דאם אין יודע אם היה המשכון שוה יותר מכדי חוב דישבע שבועה שאינו ברשותו ויכלול שא"י הא אין מגלגלין בא"י וע"ש בש"ך שכתב דצ"ע ולפי הנ"ל יש לישבו דבלא"ה השיג הראב"ד במה דפסק שם דאם מודה שהיה שוה יותר רק א"י כמה הוה ליה משאיל"מ דהא לא ה"ל למידע ולשיטת הטור והרא"ש צ"ל דודאי אם אין יודע כמה היה שוה לא הוה ליה למידע אבל באומר שיודע שהיה שוה יותר מכדי חובו א"כ מנין יודע זה וע"כ דנחית לשומא אם כן הוה ליה למידע הכל ולמה ידע שהיה שוה בבירור יותר מכדי חובו וזה אין יודע כמה למה יבחין זה יותר מזה. ולפ"ז אם באמת אין ידוע לו כמה היה שוה הרי זה בכלל לא הוה ליה למידע ואם כן דהוא בכלל לא הוה ליה למידע אם כן עדיין אין שמא שלו גרוע ולא מחזי כמשק' דהא לא הוה ליה למידע ואם כן עדיין יש לומר כהנ"ל דאערומי קמערים בטוענו א"י דאין משוי עצמו כשקרן בעיני עולם ולכך צריך לכלול בג"ש ולק"מ ודוק: