אורים ותומים, תומים · סימן צ״ד, א׳

כל מי שנתחייב וכו' אם חשוד שכנגדו נשבע ונוטל אי החשוד יכול לגלגל עליו יש לעיין כי הש"ך הביא בשם ריטב"א בקדושין דאין יכול לגלגל אמנם הש"ך כתב דנראה דעת הפוסקים דיכול לגלגל וכ"כ מדברי המ"כ שכתב בב"י סימן פ"ז אות טו"ב ע"ש ובאמת מדברי מ"כ אין ראיה דז"ל חשוד שנתחייב שבועה על הקרקע שהוא דרבנן אין שכנגדו נשבע ונוטל דתקנתא לתקנתא ל"ע אבל אם נתחייב הנשבע ש"ד שאז שכנגדו נשבע ונוטל על ידי גלגול נשבע גם על הקרקע דתנן זוקקים וכו' עכ"ל ולענ"ד אם נתכווין לומר דמגלגלין על התובע הוי ליה לפשוט דמגלגלין אלא דכוונתו אם על החשוד הנתבע רק שבועת קרקע אין התובע נוטל בשבועה אבל אם על הנתבע גם שבועה דאורייתא וטענו התובע ג"כ קרקע אלו היה בר שבועה היה צריך לישבע אף על הקרקע בג"ש עכשיו דמשתבע שכנגדו כמו דמשתבע בגוף השבועה כן משתבע ג"ש בקרקע ונוטל דהא ג"ש דאורייתא וכמו דנוטל בגוף השבועה כן בג"ש וכן נראה דעת רמב"ם לעיל סי' צ"ב ס"ח בחשוד שומר דמשתבע שכנגדו דשלח בו יד ואף דזהו רק ג"ש מכל מקום משתבע ונוטל ועיין מש"ל זה באורים. ובפרט דאפשר דס"ל למ"כ דבג"ש גם כן אמרינן משאיל"מ ואם כן פשיטא דכשכנגדו נשבע ונוטל ואפשר דתלוי בתירוץ התו' דכתבו דלכך בתקנו שכנגדו ישבע משום תקנתא דחשוד דאל"כ כל אחד יתבע החשוד ויטול וא"כ הוי כמו בשכיר דהואיל דשבוע' אינו רק להפסת דעת לא תקנו ג"ש ואף זהו כמוהו ואע"ג דהעליתי לעיל בסימן צ"ב דאין זה תורה רק תקנתא דרבנן שיהיה כמו מתוך שאיל"מ שמ"מ גם בשכיר דאמרינן וניתב בלי שבועה הא לא משורת הדין רק מכח תקנה כמש"ל בסימן פ"ט דלמסקנא אמרי' דלא הוי אף לרבנן כודאי שוכח רק כספק שוכח. וכצ"ל בר"ן דכתב להדיא דקושי' הגמ' ה"ל למית' בלי שבועה היינו מכח תקנה וכדי חייו דשכיר ומ"מ מפרש דלכך אין מגלגלין בשכי' הואיל ושבוע' להפס' דעת וא"כ אף בחשוד הדין כן ומעת' ל"ק למה אמר ר"ה חוץ משכי' ולא קאמ' חוץ מחשוד דלא מעייל נפשי' בפלוגת' דר"א ורב ושמואל דסבירא לי' ל"א משאיל"מ א"כ אין כאן מקום דחייב החשוד לשלם ופשיטא דמגלגלין ור"ה תלמידו דרב ולא ביקש לומר דינא דלא כרב כדפרכינן בפ' המפנין מרב לר"ה ועוד לפי מ"ש התי' בחד תי' כמש"ל סי' צ"ב דמאן דס"ל ברי ושמא ברי עדיף מפיק לי' לקרא שבוע' ה' וכו' לכדר"ט ול"ל כלל משאיל"מ כהנ"ל ור"ה ס"ל ברי עדיף וא"כ ל"ל מתוך שאיל"מ וא"א לומר חשו' אבל לדידן הא אף חשוד רק להפס' דעת וא"כ לפ"ז לא ידעתי מ"ש הריטב"א בהיפך שבועה דג"כ אין מגלגלין כמ"ש הש"ך בשמו והן דברי הת"ה המובאים בהגהה דמה טעם יש בו הא בזה לא שייך הפסת דע' ולכן אפשר לומר דהריטב"א מיירי לפוסקים הלכה כמר ב"א דאף בשל תורה מהפכין וס"ל ג"כ דשור' הדין או השב' או שלם רק להפס' דע' תקנו חוץ לדין דשכנגדו ישבע וא"כ ל"א גבי' ג"ש אבל בהיס' והפכו דהא זה שורת הדין דמה חזית דישבע ויפטור לימא לי' השבע וטול הלא לא תקנו חכמים רק לתקון ואם יאמר השבע וטול מי ימחה בידו ולכן למה לא יהיה יכול לגלגל ואם יכול לגלגל עליו כשנשבע לפטור איך לא יוכל לגלגל כשנשבע ליטול ואיזה כח יפה המחזיק וכו' כמ"ש מהר"ם ובזה היה נראה לישב דברי רש"י כפי מ"ש התו' בשמו דס"ל דהלכה כמר ב"א דאף בדאורייתא מהפכי' דא"כ איך כתב רש"י בפ' הכותב סבר רמב"ח לומר שבוע' דאורייתא דנ"מ לענין היפוך שבועה דא"כ יהיה רמב"ח ורבא שם דנחלק עמו בזה שלא אליבא דהלכתא דהא להלכה אף בדאורייתא מהפכינן ולפמ"ש ניח' דמ"מ נ"מ דבדרבנן דשורת הדין דיכול להפך א"כ אף לגלגל יכול משא"כ ש"ד אף דמהפכין מ"מ אין מגלגלין ומ"ש רש"י ונ"מ דלא מהפכינן לי' היינו למאן דחולק אמר ב"א ולמר ב"א עכ"פ ג"כ נ"מ אי שורת הדין להפך או רק להפס' דע' ורש"י חדא מנייהו נקט, ובזו מיושב קו' מהר"ם מרוטונבורג ומהרש"א דהקשו במה דפירש"י אי פקח הוא וכו' נ"מ אחריתי ולא פי' ג"כ לענין היפוך די"ל דגי' רש"י כמ"ש התו' שבועות דף מ"א ד"ה מאי איכא כו' דגרסו שם א"ר נחמן אי פקח וכו' וס"ל לרש"י כדעת הרי"ף דר"נ דס"ל בשני חשודים יחלוקו לא ס"ל הך דר"א דאמר מתוך שאיל"מ א"כ דר"נ לא ס"ל א"כ שורת הדין אף בשל תורה להפוך דלא שייך לומר או השב' והפטר או שלם דלו דאומר דאינו רוצה לישבע דמסופק עליו ענינו הא אין כאן חיוב ממון וא"כ אף בזה יש גלגול וא"כ תו לדינא דקי"ל דבדאורייתא מהפכינן לא נ"מ וצ"ל נ"מ אחר וא"ש (כי ודאי לא נעלם מן מהר"ם ומהרש"א דרש"י ס"ל בתורה נמי מהפכינן רק דקשיא ליה א"כ איך מפרש כן במילתא דרמב"ח אבל לפמ"ש ניחא) ומדברי התוס' נראה יותר דס"ל אי בשל תורה מהפכין יש לו כל דין שבועה ויכול לגלגל משא"כ חשוד שכנגדו נוטל דהוא רק להפסת דעת ותקנתא דחשוד אין יכול לגלגל דהם הביאו בשבועת דף הנ"ל ד"ה ולמר וכו' דבסדר תנאים ואמוראים כתב דלית הלכתא כמר ב"א דאמר בדאורייתא מהפכינן וכתב מיהו מה שפירש דקאי שהיה המחויב שבועה חשוד וס"ל למר בר"א דיכול להפכו לשכנגדו אין נראה דבחשוד לא איירי אלא בסמוך דאמרינן א"כ וכו' עכ"ל וצריך תלמוד דמה צריך התוס' להקשות דבסמוך איירי מזה הא אין מקום לפרשו בכך דמה זה מחלוקת מר ב"א ורבנן אי מהפכינן שבועה בחשוד הלא משנה שלימה היא בלי מחלוקת כלל דחשוד שכנגדו נשבע ונוטל וגם מכ"ש דלא יתכן במה שאמרו דלית הילכתא כמר ב"א דכי עולה על דעת לומר דאין הלכה כמר ב"א דישבע שכנגדו דבר זה לא שמענו כלל. ולכן צריך לומר דבזה פליגי אי הא דתקנו חשוד שיטול כנגדו מתורת היפוך דעקרהו חכמים שבועה מנתבע והפכהו לגמרי על תובע או מתורת תקנה להפיס דעת הנתבע ונ"מ בג"ש דאי כמר בר אשי דאמר מהפכין הרי לו כל דין כמו הנתבע ומגלגלין משא"כ להחולקים דבדאורייתא לא מהפכינן אם כן משנה דשבועת חשוד רק להפסת דעת ואין כאן ג"ש כלל וזהו מה שיש לומר בהבנת דברי תוס' ולכך לא הקשו רק דהא לא איירי כלל בחשוד עד אח"כ. וכן יש להבין דברי מהר"ם בתשובת מיימנות לספר משפטים סי' ס"א דדעתו להוכיח מדברי ר"ת דכל משאיל"מ חמשין ידענא וחמשין לא ידענא שכנגדו הנוטל צריך שבועה ובנסכא דר"א דאין שכנגדו נוטל משום דע"א מסייעו ע"ש וק' א"כ איך אמרו דבשבועה דאורייתא לא מהפכינן דאמרי' ליה או השבע או שלם הא לא גרע מאלו אמר להדיא אינו נשבע דמסופק אני בו ואיני זוכר על בורי' ואי דה"ל מתוך שאיל"מ הא מ"מ יצטרך כנגדו לישבע ואיך שייך ביה דלא מהפכינן ואין לומר דבאמת פסק מהר"ם כמר בר"א דאף בדאורייתא מהפכינן מלבד דא"כ לא הקשה שם מנסכא דר"א אליבא דאביי אולי לא ס"ל כמר בר"א אף גם משמע במרדכי דלא ס"ל למהר"ם כן ומכ"ש ר"ת דדייק מיניה דלא הביאו התוס' דר"ת פוסק כמר בר"א וצ"ע לכאורה ולפי הנ"ל א"ש דודאי מתוך שאיל"מ ס"ל דכשנגדו עכ"פ נשבע וילפינן ליה מחשוד והיינו להפסת דעת וא"כ אין לגלגל כלל דשורת הדין אף שבועה א"צ דהא מתוך שאיל"מ רק אנן מחמרינן בשבועה גילגול מה טיבו משא"כ למר בר אשי דמהפכינן א"כ בטוען השבע אתה וטול יש לו כל דין שבועה כמו שהיה גבי נתבע ומגלגלין וא"ש ולק"מ דבזו נחלקו אי יש לו דין שבועה של נתבע. ולפ"ז יצא לנו דבהיפוך שבועה ודאי מגלגלין ודלא כת"ה וכמו שבאמת השיגו הש"ך והט"ז. אלא שלא הביאו ראיה וכמו כן לפמ"ש התוס' בחד שיטה דילפינן אם הלוה יכול לומר לבעל השטר השבע לי אף דחייב לו ממון גמור מכ"ש שיכול לומר כשחייב שבועה השבע לי. ולפ"ז לשיטת הת"ה אם בשבועה והפכו א"י לגלגל מכ"ש בטוען השבע לי על שטר שא"י לגלגל ואם כן לא זו דקשי' מה פריך הגמ' וכי מה בין זו לפוגם שטרו דהא יש הבדל בג"ש אף גם בכתובות סבירא ליה לר"ש דאין הבעל יכול להשביע אשתו אפילו במושיבה חנונית ומכ"ש על פלכה ועסתה רק בתובעת כתובה והבעל טוען השבע לי יכול לגלגל אפילו פלכה ועסתה עיין בא"ע סימן צ"ז וצ"ח בדברי ראשונים ואחרונים ח"מ וב"ש שהאריכו והדבר מבואר דיש בו גלגול וכן מוכח מגמרא מדברי ר"ש תובעת כתובה משביעין אותה מיהו בחשוד גופיה נראה דבמחלוקת היא דהא יש להבין כמ"ש דלכך אין מגלגלין בשכיר הואיל והשבועה להפסת דעת והיינו דפרכינן וניתב ליה בלי שבועה ופי' התוס' דה"ל כא"י אם פרעתיך וקשה אם כן בחנוני על פנקסו דודאי ה"ל נגד הפועלים א"י אם פרעתיך וע"כ שבועה רק להפסת דעת הואיל וחנוני צועק נתתי אף דנוגע בדבר דחשדינן דמבקש פרעון מבעה"ב שלא כדת ולמה לא אמרו דאף בזה אין מגלגלין וברור מה שאמרו חוץ משכיר לא כיונו לשכירות הלזה וצ"ל דסבירא להו לתוס' דשם לא הוי א"י אם פרעתיך דלא ה"ל למידע דדרך בעה"ב להמחות פועלים ולכן אף לר' הונא דס"ל ברי ושמא ברי עדיף אין החנוני נוטל בדין תורה כלום דלא ה"ל למידע ואם כן שניהם נוטלים בשבועה חוץ לשורת הדין רק בפועלים אשר בזמנו נשבעים ונוטלים אף דגם כן לא הוי בגדר א"י אם פרעתיך כמש"ל סימן פ"ט מ"מ חז"ל לתקנתו עשהו כאלו ראוי ליטול ד"ת בלי שבועה ולכך פריך וניתב ליה וכו' ואין שבועה רק להפסת דעת ולכך הקשו מע"א מעיד דפרוע דשם פשיטא דהוי רק להפסת דעת. אבל להר"ן קשה דסבירא ליה להדיא לפי הדין מגיע תשלומין לפועלים בלי שבועה וא"כ ה"ה לר"ה דס"ל ברי עדיף אף לחנוני מגיע ועיין מש"ל סי' צ"א ס"ב בהג"ה ע"ש א"כ למה יהיו מגלגלין והר"ן תי' כתי' התוס' דלכך אין מגלגלין בשכי' הואיל והוא רק להפסת דעת וצ"ל דכך פי' דבריו במ"ש שהיא עצמה אין מהדין אלא להפיס דעת הרצון דחזינן בשכיר דס"ד ליתן לי' בלי שבועה וקשה למה הא אין זה בגדר א"י אם פרעתיך כמ"ש הר"ן להדיא שם וע"כ דקושי' הגמרא משום כדי חייו הוה ליה לחכמים לקבוע הדין ליתן בלי שבועה ומשני באמת היה ראוי רק להפסת דעת תקנו ולפ"ז חזר קו' הגמרא דאין להטריח על שכי' אשר אליו נושא נפשו ברבוי שבועות וגלגולין דהא אפילו שבועה זו ס"ד לעוקרו. ואם כן אין כל הפסת דעת שווים בחנוני ופועלים לא ראו חכמים לתקנם שום דבר אדרבא מהתורה נוטלים בלי שבועה וחז"ל גרעו כחם שצריך שבועה וכן בע"א מעיד פרוע להפסת דעת גרוע כח שיש לו ד"ת ליטול בלי שבועה ולא מצינו כלל שום יפוי כח שנתנו חז"ל להם א"כ אף ג"ש יכול להטיל עליהם ואין דומה זה הפסת דעת דשכיר דשם יפוי חכמים כחו ולכך לא הקשה הר"ן קושי' התוס' מע"א מעיד שפרוע כי לפמ"ש לק"מ משם דשם לא יפוי חז"ל כחו אדרבא גרעו כחו: ובזה יש לכוון דברי סמ"ע בס"ק ד' דלכך שכי' אין לו ג"ש משום דאליו נושא נפשו ולכאורה טעם זו בדוי דלא כ' התוס' והר"ן לפמ"ש ניחא דיש לכוון דבריו בר"ן דלזה כוון ומעתה אף בחשוד יש לגלגל דהא כל התקנ' דיטול בשבועה הוא לתקנת' דחשוד דפטור ולכן דין זה צ"ע ודוק: