אורים ותומים, תומים · סימן צ״ג, ב׳

עד שיחשוד וכו' זהו לשון רמב"ם ומלשון זה דייקו כולם הב"י וכ"מ דסבירא ליה להרמב"ם כדעת הר"י הלוי דא"צ לתובעו בשני כסף ופרוטה שכל כך החשד והוא מודה בפרוטה אלא די כשיחשוד בשני כסף אפילו אינו מודה כלום ותמהו דמחבר לקמן בסימן ר"צ סעיף ט' כתב בסתם דברי הראב"ד דאין אפוטרופס שמינהו ב"ד נשבע אא"כ חשדהו בב' כסף ופרוטה והודה בפרוטה והש"ך הניחו בצ"ע והסמ"ע כתב דסמך הש"ע עצמו אמ"ש לקמן בסימן ר"צ ואף אם נסבול דוחק הלזה מ"מ ק' איך השליך המחבר אחרי גיוו דברי הרי"ף והר"י הלוי והרמב"ם והרמ"ה דסבירא להו כן במינהו ב"ד וסתם כדברי הראב"ד וכי זהו דרכו ולכן נראה כי ודאי סבירא ליה מה דתנן ואלו נשבעין בטענת ספק משמע דעיקר תקנה היה בשביל ספק אבל אלו היה טענת ודאי היה השבועה מדין ואם איירי בכופר בכל אפילו בטענת ברי אין כאן שבועה ואם כן עיקר חסר במשנה אלא ודאי דיש כאן הודאה רק כיון דמשנה מיירי הכל בדלא חלקו וא"כ הא יש בידו דבר משותפות ואפטרופסת דשייך ליתום ואם כן כשתובע עוד ב' כסף והוא כופר הרי כאן הודאה במקצת. ואף דאפשר דהוי ליה הילך מכל מקום לא דקדקו בשבועה דרבנן אם הוא דומה רק לשל תורה כמ"ש הר"ן לר' יהודה עד שיהיה שם הודאה במקצת דאפילו בהילך ס"ל לר"י והיינו הואיל ודמיא לשל תורה. וכן נראה מדברי הראב"ד להדיא לקמן בטור סימן ר"צ דמצריך הודאה במקצת דכתב או שתהא אפטרופסית קיים עדיין בידו הרי דאם יש בידו הוי ליה כמודה במקצת ואם כי הראב"ד סבירא ליה פקדון לא הוי הילך מ"מ הא הוי הודאה קודם לתביעה דהא אין יכול לחשוד אותו עד שיאמר כך יש בידי אלא דסבירא ליה דאין נ"מ כיון דהוי כעין מודה מקצת תקנו ביה חז"ל שבועה וכן נראה מדברי חכמי צרפת שהביא רבינו ב"י בס"ס זה דקצת חכמים אמרת לכך חלקו ליה ביה משום שבועת שותפים משום דלא תקנו חכמים אלא כעין תורה וצ"ל פי' לדבריהם כשלא חלקו הוי מודה מקצת אלו טענו ברי משא"כ כשחלקו סתמא ליה ביה מודה מקצת ואם בהזדמן שיודה במקצת לא עשו בזה חז"ל תקנתם ואם כן אתי שפיר דרמב"ם וכן הש"ע פה כללן הכל בחד בבא שותפין ואריסין וכו' אפטרופס וזהו מיירי הכל בלי חלקו כמ"ש הרמב"ם וש"ע להדיא ולכך סתם דסוגי דכפירה מהחשד ב' כסף דהודאה ש"פ לא סגי בלאו הכי וכי ימלט קודם החלוקה שלא יהיה בידו שוה פרוטה הלא קודם חלוקה היא ולכך הרי יש כאן הודאה וכפירה (ומכ"ש להרמב"ם דסבירא ליה גם כן דפקדון לא הוי הילך כלל) ולכך כתב סתם דצריך כפירה להיות שתי כסף ולכן הראב"ד דס"ל דצריך הודאה מכל מקום לא השיג על הרמב"ם כלל וסוגיא דעלמא במקום שלא השיג כוותיה סבירא ליה משום דבאופן דמיירי הרמב"ם כמ"ש אף הראב"ד מודה אבל לקמן בסימן ר"צ שהוא סימן מיוחד לאפטרופוס בלבדו ואפטרופוס יתכן בו שבועה לעולם אפילו הוציא כבר כל מה שהיה תחת ידו ולכן צריך הש"ע להודיע דצריך הודאה בשוה פרוטה דודאי לא תקנו אלא כעין תורה ולכך השמיט בש"ע מלשון הראב"ד או שיש מעסק השותפות תחת ידו דזהו הנאמר בסימן זה ולכך לא זכרו שם ולא ביקש לכפול הדבר ועיין מ"ש סימן זה באורים ס"ק כ"ג דמשמע מדברי הרמב"ם דא"צ הודאה כלל ע"ש מיהו גם זה יש לדחות קצת דרמב"ם מילתא דפסיקא נקט דיתכן להיות דחייב היסת ומכל מקום מודה בפרוטה ואמר הילך ואין חייב רק היסת ולענין הודאת שבועת שותפים הוי ליה הודאה כמ"ש וכמו שאכתוב לקמן ולכך נקט דרך כלל הטעם דאם יודה לא יתחייב רק שבועה (אמנם החולקים סבירא להו דאין זה מה שיש בידו מן שותפים נחשב כלל הודאה רק לאחר שאמר כך יש לך בידי חושדו בשתי כסף ופרוטה והוא מודה בפ' שיפה וכדין חשדו דיש לו עוד ובזה הטילו חכמים שבועה דהוא רגלים לדבר שנחשד ומכ"ש לדעת רמ"ה במינהו אבי יתומים דסבירא ליה אם הודה במקצת צריך שבועה אף בשמא דודאי אין מה שעסק אפטרופס' בידי נחשב להודאה דאם כן היינו אפטרופוס דעלמא רק צריך שיודה בפרוטה ממה שחשדו דאז איתרע טענתו והימנותא דיליה לכך צריך שבועה וכן דייק לשון רש"י סובר אני שעכבת משלי שתי כסף ופרוטה והוא מודה בפרוטה הרי אף על הפרוטה שהודה קאמר סובר אני שעכבת וכו' וזה ברור ולכן הטור שהביא כאן דעת רמ"ה דסבירא ליה צריך הודאה לא קחשיב נמי דכ"כ הראב"ד כפי מ"ש בשמו בסימן ר"צ כנ"ל והוא קשיש מרמ"ה משום לראב"ד מה שבידו משותפות בכלל הודאה יחשב ולא כן רמ"ה. ובהכי ניחא מה שצ"ע על הרמ"ה לכאורה דבסימן זה סבירא ליה אפילו במינהו אבי יתומים אם הודה בפרוטה נשבע על טענת שמא ואולם בסימן ר"צ אות כ"ו כתב הטור בשם רמ"ה במינהו אבי יתומים היכי דהודה במקצת ואיכא טענת ברי משתבע ש"ד ע"ש וקשה הא בהודאה במקצת אפילו טענת שמא מהני וכבר עמדו בו הב"ח והדרישה וכתבו שדחוק ליישב ולפמ"ש ברור דשם לענין ש"ד בתבעו בברי ודאי דעסק האפטרופסת בכלל הודאה אם תבעו מנה והוא משיב צ"ט יש לך בידי מעסק אפטרופסת וא' להד"ם הרי כאן ש"ד (ואיירי דאינם בידו או דסבירא ליה לרמ"ה פקדון לא ה"ל הילך) משא"כ להשביעו בשמא אין זה כלל מה שמודה לו מתחילה מה שנשאר בידו מעסק אפטרופס בכלל הודאה רק לאחר שאמר שכך יש בידו והוא חושדו ביותר צריך להודות מאותו סך הנחשד עליו פ"א וזה ברור ומזה לא מיירי לקמן ואין כאן סתירה כלל ודברי של זה לא כשל זה ודוק) ובהכי ניחא מה דקשיא למ"ד דצריך הודאת שוה פרוטה בגמרא דכתוב' דף פ"ז פטרה משבועה קאמרינן משבועת אפטרופסים ופריך הגמרא מי ידעה דתהיה אפטרופס דאמרה ליה כתוב דלא משבעת לי וקשה הא קושיא זו חלושה די"ל כבר נעשית אפטרופסת כקושית התוס' שם ולא פריך וכי ס"ד וכי אמרה לבעל דתכפור באמת פרוטה אחת ותבקש לגזול משל בעלה דאם אין כאן הודאה בחשד שוה פרוטה אין כאן שבועה ומה צריך פטורים ואטו בגזלנית עסקינן אלא לפי הנ"ל ניחא דאותו עסקי בעלה שישארו בידה יחשבו בכלל הודאה ותצטרך שבועה אף שלא תהא גזלנית כלל והדברים מוכרחים: