אורים ותומים, תומים · סימן צ״ג, י׳

שאין שותף מנשבעים ונוטלים לעיל סי' צ"א אמרינן כל מי שהוציא הוצאות ברשות והאי ידע והאי לא ידע משתבע הך דידע והקשה בספר שב יעקב חלק ח"מ שאלה ז' הא אף בזה שותף הוציא ונתן ונשא ברשות למה לא ישבע ויטול ובפרט שהרמב"ם גופיה כתב בפ"י מהל' גזלה כו' שותף כיורד ברשות ומה שהוציא ידו על עליונה ונוטל בשבועה ותי' הוא דבנדון זה שהטילו שני שותפים לכיס סך מה לישא וליתן בו יכול לומר שלא הורשיהו לו סתם אלא על ממון שיש לו בשותפות דלא הוה מוציא בזה הדין נותן שיהיה נאמן בשבועה אבל להוציא עוד ממון לא היה מעולם דעתו שיהי' נאמן בשבועה רק הממע"ה והא דלא התנה דלא אסיק אדעת' שיהי' היזק יותר מממון שיש לו בשותפות משום הכי רצה לפסוק במי שלא הטיל מחלקו כלום ונשתתף על חצי רווח וחצי הפסד ברור דהכונה שאם ישבע שישלם ולא שייך בזה כי שותף אין מנשבעים ונוטלים ע"ש ואמת כי דבריו לקוחים כמ"ש מעצמו מדברי רדב"ז ח"א סי' ק"ב דכ' ג"כ בזה הלשון שאין זה דומה למ"ש הרמב"ם שאין שותף מנשבעים ונוטלים דהתם לא היו משותפים רק באלו ת"ר זהובים שהטילו לכיס ולא היה בדעת ראובן שישבע שמעון ויטול מה שבביתו כו' עכ"ל אך עם כל זה אין לזה שרש ועיקר כי דבריהם דחוקים דמי הגביל זה שכך דעתו על מה שהניח אסיק אדעת' שיהיה היזק ומנה יותר לא ת' זה' אסיק אדעתיה שיהיה היזק ות"ק זהו' היזק לא אסיק אדעת' ועוד הא בממון שמניח הורשהו כמ"ש בעצמו וא"כ למה במנה הנשאר יטול חלקו הא ע"ז כפי המעות שהניח הרשהו ולמה יטול נון זהובים והא כ' להדיא דלא אסיק אדעתא שיהיה יותר היזק מממון שיש לו בשותפות הא במה שיש לו בשותפת אסיק אדעתא וכן הרדב"ז כ' שלא היה בדעתו שישבע ויטול מביתו א"כ ק' גם כן הך נון זהובים למה יטול הא הוא ממעות שמונח בשותפ' אלא דבאמת כל הפסד לא אסיק אדעתא יהיה רב או מעט ולכך לא דמי כלל למוציא הוצאות דשם נחית אדעתא שיוציא ולא סגי בלא"ה שיוציא רק הספק אם רב או מעט אם כן כיון דנחית ברשות להוציא תקנו חכמים שיטול בשבועה אבל בשותפ' וכי נחית מתחילה שיהיה ודאי פחת בשותפות אלו כן לא היה משתתפים רק כל דעתם ומחשבתם לרווח רק התנו שאם יהיה פחת שישלמו ג"כ אבל מ"מ דעתם על הרווח ולא נחתו כלל אפחת והפסד וכמ"ש ג"כ דלא אסיק אדעת' שיהיה פחת ולכך לא התנה וא"כ אין זה דומה כלל למוציא הוצאות בשום אופן ולכן מ"ש דהטיל לכיס או לא מ"מ לא נחית אדעת' דפחת וגם לא אסיק דיהי' פחת (וכמ"ש הוא בעצמו ואין גבול לומר סך כזה אסיק וסך כזה לא) ופשיטא דכוונתו לשלם הפחת אם יתברר בעדים או שיהי' הוא יודע מפחת דאטו ברשיעי עסקינן אבל להאמין לו בשבועה לא תהא כזאת בישראל ואם כן יטול הוא בשבועה כל אשר לו ויאמר שהפסיד אלף אלפי דינרים ואין לזה שורש וסברא ואלו היה ספק שקול וסברא נכונה מכל מקום אין להוציא מיד מוחזק אם לא בראיה מוכרעת מש"ס ופוסקים אף מכ"ש בסברא קלושה כזה ובפרט שהך דין המוציא הוצאות רק מתקנת חז"ל וכל דבר ספק בתקנה והבדל קל חזרינן לד"ת ואין יוכל ליטול והדרב"ז גופי' ל"א רק לסניף בעלמא כי אמר שם יותר טעמים ונמוקים וח"ו להוציא ממון בזה והעושה כן מעוות הדין: