אורים ותומים, תומים · סימן צ״ב, ח׳

וי"א דיחלוקו הש"ך בס"ק ט' הביא במספר צבא המחברים דקי"ל כן ועל פיהם הכריע רמ"א ומי יבא אחרי הכרעתו אלא דהש"ך דייק בדברי הר"ן דהוא תופס שיטה זו דקי"ל כר' נחמן דס"ל יחלוקו לאמת ומ"מ הלכה כרב ושמואל באין אדם מוריש שבועה לבניו דשם הואיל ואין המלוה יכול לישבע דין הוא שיפסיד ובשניהם חשודים כיון גם הנתבע במה שא"י לישבע הוא לפי פשיעתו גם כן דין שיפסיד החצי (סברא זו ע"כ צ"ל לרמ"א דהכריע כאן יחלוקו ולקמן בסימן ק"ח סתם כמחבר וכרב ושמואל דאין אדם מוריש שבועה לבניו ומפסיד הכל ודלא כדעת רבוות' דסבירא להו דגם שם יגבה החצי עיין מרדכי פ' חזקת) והא דאמרינן בגמרא בהא דאמר ר' אמי ה"מ דעמד המלוה בדין אבל מת קודם שעמד בדין לא ופריך ר"נ אטו ב"ד מחייבי לי' שבועה מעידנא דמת לוה אתחייב שבועה אלא אר"נ אי איתא לדרב ושמואל איתא ואי ליתא ליתא ופריך הגמרא למימרא דמספקא ליה האר"נ יחלוקו ומשני לדבריו קאמר וליה לא סבירא ליה ופי' הר"ן דקשיא הגמרא מה מספקא ליה ודאי אית ליה דרב ושמואל ודלא כפירש"י דפי' ודאי לית ליה אלא ודאי אית ליה דאם שם ששניהם פושעים יחלוקו כאן שאין הנתבע פושע התובע מפסיד הכל זהו דברי הר"ן ז"ל ועמד הש"ך בזה שמתרץ הגמרא לדבריו דר"מ קאמר מה פי' יש לזה תי' ולכך כתב דגי' הר"ן כגי' המחברים לדבריו דרב אמי קאמר ולא סבירא ליה וצ"ל לדבריו דכך אמר ר"נ ר' אמי דמחלק בין עמד ללא עמד ש"מ דיש לו ספק במילתא דרב ושמואל לכך רצונו לחלק בין עמד ללא עמד הא אינו בממ"נ אי איתא איתא בכל אופן ואי ליתא ליתא בכל אופן וזהו דוחק דלא שייך אלא אר"נ אי איתא וכו' דהא זו שהקשה כבר ופתח דבריו היה זה אטו ב"ד דמחייבי ואם כן אין לחלק כלל אך נראה בפשוט לפי גי' דידן דבשלמא ר' מאיר דס"ל בשניהם חשודים משאי"מ אף דגם התובע נתחייב שבועה דרבנן וצ"ל דסבירא ליה לר"מ דלא אמרינן בשבועה דרבנן מפסיד כלל ואם כן יש כאן במת לוה בחיי מלוה דלא היה על מלוה מתחילה רק שבועה דרבנן אי נימא דגם בהו אינו מפסיד וגובים יורשים דלא כרב ושמואל או נימא דמודה ר"מ דשבועת היורשי' החמירו חכמים ועשהו כשל תורה ועילה מצאו לפטור ליתומים הנתבעין וסבירא ליה דרב ושמואל זהו ספק עצום אבל לר"י דס"ל יחלוקו שמע מינה דסבירא ליה דאף בשבועה דרבנן מפסיד א"כ פשיטא שם דא"י לישבע שבועה דרבנן דהוא מפסיד ה"ה הכא ואי דשם פלגא וביתומים כולו הא כ' הר"ן דכאן הנתבע פושע וקנסהו משא"כ התם וא"ש לדברי ר' מאיר קא מספקא לי' דהוא באמת ספק גמור משא"כ ליה לא סבירא ליה כר"מ רק כר"י ואין כאן ספק וא"ש. אך הא קשיא אם כן הר"ן סבירא ליה דהך דינא דיחלוקו בשניהם חשודים עם מילתא דרב ושמואל תליא זה בזה עד דהקשה הגמרא דליכא למימר דמספקא לר"ן בהך מילתא דאין אדם מוריש וכו' אם למה אמר ר' נחמן הבו דלא לוסיף עליה דרב ושמואל ובפוגם שטרו ומת ל"א אין אדם מוריש וכו' וקשה למה הא רב ושמואל אמרו למילתא בכל דוכתי רק אנן אמרינן הבו דלא לוסיף ואם הדין ברור כרב ושמואל דהא ר"נ דינא סבירא ליה למה לא נימא אף בפוגם כן ומ"ש בשבועת יתומים דהואיל דאין פשיעה לנתבע והוא התובע א"י לעשות שבועה דרבנן מפסיד ומ"ש בפוגם דג"כ אין התובע יכול לעשות והנתבע אדרבא צועק ככרוכיא אני אשבע ואם כן למה לא יפסיד. ומ"ש הר"ן לחלק דוקא גבי חשוד דרשעתו גורם לו וגם כל חיובו של הנתבע מפני שהוא חשוד אם כן גם התובע חשוד משא"כ בפוגם לא שייך כן וע"ש בר"ן שכתב כן לישב קושית הרמב"ן אלא דאם כן כל הני סברות שייכים אף במת לוה בחיי מלוה ואם כן איך החליט הגמרא הואיל וסבירא ליה יחלוקו ע"כ אית ליה מלתא דרב ושמואל הא יש לחלק ביניהם בסברא כמו דמחלק בין חשוד לפוגם והנך סברות שייכים גם כן במת לוה וצ"ע ודוחק לומר דמ"ש הר"ן דפוגם אין התובע פושע לא לזה לבד נתכוין רק כוונתו דלעומת זה הנתבע פשע ואפסיד אנפשי' דאם כדבריו שפרע לתובע היה לו לפורעו בעדים ומה לנו להפסיד שטרו של חבירו והוא הפסיד על עצמו משא"כ בשבועת יורשים אנן אמרינן דבאמת פרעו בעדים וידוע היה לו בעודנו בחיים מי הוא העדים ובמותו בלתי אפשר ליתומים לידע בפני מי פרע אביהם ואם כן הרי זה דומה ממש להך דשניהם חשודים וזהו דוחק דה"ל לר"ן להביא סברא זו וגם אם כן רב ושמואל י"ל דלא אמרו למילתא רק ביתומים ובגמרא משמע דרב ושמואל אמרו לכל רק אנן הבו דלא לוסיף אמרינן כמ"ש הר"ן להדיא ועוד קשה לפ"ז דהגמרא השוה הך דינא דיחלוקו להך דרב ושמואל אין אדם מוריש וכו' ולפ"ז דקי"ל בגמרא ולקמן בש"ע סימן ק"ח דיינא דעבד כר"א עבד אף כאן הל"ל דיינא דעבד ופסק דזה יהיה חייב לשלם כל התביעה לתובע החשוד עביד דהיינו הך דלקמן ואם נאמר לחלק דכאן יותר מסתבר שלא להוציא כל הממון מיד החשוד מהא דלקמן א"כ אף קושית הגמרא דאלמא מספקא ל"ק דהא אין הנושאים שווים וזה יותר מסתבר. ומה שנ"ל דבלא"ה יש לדייק במה דקאמר לדבריו דר"מ קאמר וליה לא סבירא ליה אם כן מה צורך לר"נ לומר מילתא אליבא דמ"ד דלא קאי לדינא והלא דרכם מעולם שלא לטרוח במ"ד דלא סבירא ליה כוותיה. וע"ז בנוי כל בית למודים דמשקלי וטרי אמוראי אליבא דהלכתא כוותיה ומה נ"מ לר"ן בדברי ר"מ אלא נראה דכך הפי' לשיטתו של הר"ן דודאי בהא דאר"י יחלוקו דמפסיד בשבועתא דרבנן י"ל דה"ה במוריש שבועה לבניו וכן פוגם הכל כיון דלא מצי לישבע יפסיד כמ"ש הר"ן ויש מקום וסברא לחלק גם כן כמ"ש הר"ן דשם התובע פושע דהוא חשוד משא"כ בזו אך אף דיש סברא לכאן ולכאן מספיקא לא מפקינן ממון מיד המוחזק דהממע"ה וזהו מילתא דרב ושמואל דגם מאתם לא נעלם דיש אפשרות לחלק בסברא כמ"ש הר"ן רק כיון דאין מוכרח וי"ל דהדין שקול בשניהם אף אנן נימא דאין מוריש שבועה וא"י להוציא מיד יתומים והרי דין של רב ושמואל קבוע. אך זהו אם הלכה פסוקה כמ"ד יחלוקו או דאמרינן דאף למ"ד חזרה שבועה למחויב לה ומשאיל"מ מ"מ י"ל הדין אמת של רב ושמואל כמ"ש התו' והר"ן וכנ"ל דכבר נתחייב שבועה ופקע הממון אבל אם אמרינן דלר"מ דסבירא ליה למחויב לה אם כן סבירא ליה דוקא ש"ד משלם אבל לא שבועה דרבנן מפסיד וליתא לרב ושמואל דשם רק שבועה דרבנן כמ"ש התוס' וכפשטא דגמרא אם כן י"ל הא דפסק ר"נ יחלוקו לא דהחליט כך הלכה כר' יוסי רק מסופק ולכך סבירא ליה הממע"ה ואינו ברור לו דהלכה כר"י ובזה מיושב קושית התוס' דף מ"ז ד"ה הלכתא וכו' דהקשו דר"נ אמר לא ידענא הלכתא כמאן אי כר"י אי כר"מ ואיך אמרינן עבד ר"נ עובדא יחלוקו דלפמ"ש ניחא דמ"מ לא ידע הלכתא כמאן רק לכך פסק יחלוקו דהממע"ה דלת"ק משאיל"מ ואם כן יש כאן ספיקא טובא חדא דלמא הלכה כר"מ וליתא לדרב ושמואל ואת"ל הלכה כר"י דאמר יחלוקו הא י"ל לחלק כמ"ש הר"ן דשם פשע שהוא חשוד משא"כ במת לוה וכו' וא"כ לא מבעיא אי הדין בס"ס ושמא ושמא מוציאין מיד המוחזק פשיטא דמוציאין ואפילו דאין מוציאין מ"מ פלוגתא רחוקה לא עבדינן כיון דלר"מ אפילו בשניהם חשודין לא מפסיד התובע די שנימא דר"י דפליג ה"מ גבי תובע החשוד דהוא פשע ולא באינך כמ"ש הר"ן ורב ושמואל אזלי לטעמן דסבירא ליה ר"מ סבירא להו חזרה שבועה לסיני ולר"מ אין אדם מוריש דהא בשבועה דרבנן מפסיד א"כ אף לר"י דסבירא ליה יחלוקו היינו משום דסבירא ליה דגם גבי אידך איכא שבועה כמ"ש הר"ן משא"כ במת לוה דמהכ"ת לחלק ולעשות פלוגתא רחוקה ואם כן אתי שפיר דהגמרא סבירא ליה ודאי ר"נ סבירא ליה כר"י וגם לר"מ אפשר סבירא ליה למילתא דרב ושמואל ושפיר פריך הגמרא מה מספקא ליה הא סבירא ליה יחלוקו ואי דיש לחלק מ"מ מנ"ל החילוק להוציא מיד מוחזק הממע"ה והיינו ודאי דרב ושמואל ומשני הגמרא כי קאמר אליבי' דר"מ וליה ר"ל לר"מ לא סבירא ליה הך דרב ושמואל ואם כן ר"נ דלא ברירא ליה הלכתא כמאן שפיר קאמר לא ידענא מילתא דרב ושמואל דהדבר בספק ומהכ"ת לעשות פלוגתא רחוקה ודייק הגמרא שפיר דכל ספיקא משום ר"מ וליה לא סבירא ליה ולכך באמת במסקנא סבירא ליה לר' נחמן הך סברא לחלק ולכך הבו דלא לוסיף כי על מה שיצא מפי רב ושמואל לא רצה לחלוק אבל לדינא מודה דליתא לרב ושמואל ודוק כי הדברים נכונים וכך צ"ל ליישב דברי הר"ן וסייעתו אף דלשון כי קאמר לר"מ קצת בלתי מדוקדק היטב: אך כל זה להר"ן אבל באמת דרך תוס' יותר מרווח דבאמת לר"נ ליתא לדרב ושמואל דכיון דסבירא ליה יחלוקו ולא סבירא ליה דהך דרמו רבנן שבועה עליה יפסיד אם לא ישבע ש"מ דל"א כן בשבועה דרבנן רק דקנסו לחשוד דיפסיד החצי ולכך ס"ל לר"נ הבו דלא לוסיף עלי' דבהא דנפיק מפומיה דרב ושמואל לא רצה לבטל דבריהם ובשגם י"ל עילה מצאו בשל יתומים כמ"ש הרא"ש ע"ש ואם כן שפיר פריך הגמרא בפשוט איך מספקא ליה ר"נ במילתא דרב ושמואל הא סבירא ליה יחלוקו וא"כ ליתא לדרב ושמואל ומשני הגמרא באמת במילתא דר"י ודאי ליתא לדינא לדרב ושמואל רק הואיל ונפק מפומיה קיימו חז"ל דבריהם רק הא דמספקא ליה היינו אליבא דר"מ דאמר חזרה שבועה למקומה בזו יש מקום ספק אי גם ר"מ סבירא ליה חזרה שבועה למחויב כר"א וליתא לדרב ושמואל או ס"ל דחזרה שבועה לסיני דהתוב' שא"י לישבע מפסיד והיינו דרב ושמואל ובזו יש ספק אבל לר' יוסי דיחלוקו ודאי סבירא ליה כר"א מתוך שאיל"מ דאל"כ מפסיד כולו רק הואיל משאיל"מ מפסיד הנתבע חצי וכולו לא מפסיד משום קנסא דחשוד וזהו דרך יותר מרווח מדברי הר"ן ודוק: