אורים ותומים, תומים · סימן צ״ב, ד׳

מלוה ישינה בגמ' דב"מ פריך קושי' טובי נימא מגו דחשוד אממון חשוד אשבועת' ומשני הגמרא דלא אמרינן מגו דחשיד אממון חשוד אשבועת' ואביי תירץ חיישינן ספק מלוה ישינה יש לו עליו ופרשי אינשי מספק שבועה ולא מספק ממון הואיל וליכא בחזרה. והרי"ף העתיק תי' דאביי והרא"ש כתב דאין נ"מ לדינא בין הנך שני תי' דלא נחלקו אלא בטעמא דמילתא ולא נ"מ לדין והקשה הדרישה הא כתבו הנ"י והר"ן דנ"מ טובי אם מחל לו אז קודם שבועה במחילה גמורה כל תביעתו ישנה אם כן לאביי ליכא שבועה דהא ק' נימא מגו דחשיד ולתי' קמא חייב לישבע דאמרינן חשוד אממון לא חשיד אשבועה כלל. ואם כן איך כתב הרא"ש דלא נ"מ לדינא ונראה דהא כל צורך תי' הגמרא דלא אמרינן חשוד אממון וכו' או ספק מלוה ישינה א"צ לכל קושי' דעל כולם חל התי' אשמוטי קמשמט רק בהנך שלשה קושי' דשני' אוחזין בטלית שתקנו חכמים שלא יהא כל אחד תוקף בשל חבירו ובהך דתני ר"ח בחנוני על פנקסו שניהם נשבעים ונוטלין מבעה"ב ובהך דמשביעין אותו שלשה שבועות דעל הא דמשביעין אותו היסת כתבו ג"כ התוס' בד"ה אלא וכו' לחד תי' דשייך ביה אשמוטי ולפ"ז יש להבין למה ליה לאביי לומר דלכך תפיס וטען משום ספק מלוה ישן ולא נימא דבהך גופיה דקטען מספקא לי' בחנוני מספק ליה אם פרע לפועלים או לא ומספק ממון לא פרשי ורוצה לגבותו מן בעה"ב כמ"ש דרוצה לגבותו בספק מלוה אחרת וכמו כן פועלים מספקא להו אם קבלו פרעון או לא ורוצים לגבותו מבעה"ב אבל בשבועה יפרשו וכן בשנים אוחזי' בטלית הא אמרינן שם דליכא ודאי רמאי דאימר תרווייהו בהדדי אגבוה והוא מסופק וחושב שהוא ראשון ומספק תפסו אבל שבועה לא ישבע מספק וצריך לומר בהך קושי' בשבוע' שומרים המשביעין אותו ג' שבועות אם שלח בה יד להשתמש או שהוא ברשותו וכופר בה בזו לא שייך דיש לו ספק בגוף הפרה והפקדון דהופקד לחבירו בעדים או בשטר וצ"ל דמלוה ישינה יש לו מספק ובזו תופס וצריך לומר לדעת התוס' שם ב"מ דף ג' ע"ב ד"ה ובכולי דמפרשי קושי' הגמרא הוא ונימא מגו דחשיד וכו' בהנך שלשה שבועות היינו בהך דשלח בו יד דבאינך יש לומר אשמוטי קמשמט וע"ש במהרש"א אם כן מה משני אביי ספק מלוה וכו' מכל מקום איך שלח יד במלאכת רעהו וצ"ל דהואיל דסבירא ליה דהמפקיד חייב לו והוא רוצה לתפוס הפקדון אם כן נעשה לו כהיתר לשלח בו יד לצרכו כי חושב דמשתמש בשלו וזה פשוט ולפ"ז תו לא שייך דברי נ"י דמחל לו דגבי חנוני על פנקסו ושנים אוחזין כבר כתבנו דאין צורך למלוה ישינה רק אנן אמרינן היא גופי' מספקא ליה ובשביל זה נחשד ובשבועה יפרוש ואם כן מה הני' דמחל לו שאר תביעות הא זו אינו מוחל ותובע בב"ד ולגבי שבועה שומר הרא"ש סבירא ליה כמ"ש בתוס' דעיקר קושי' בשלח בו יד ובזה משני דחשב היתרא הואיל מלוה ישינה ואם כן אימת מחל אי קודם שמסר לו הפקדון א"כ אולי אחר כך נתחדש לו איזה דבר שיש לו עליו ספק מלוה ואחר כך שלח בו יד לשמש בו כי אנן לא נדע אימת ואולי ברגע זו קודם האונס ואבידה וכבר היו יכולים להתחדש לו ספיקות מלוה טובי ואי עכשיו בשעת העמדה בדין מוחל לו בשביל כך לא ימנע דמקדם דהיה לו עליו מלוה ישינה חשב לתפוס בהיתר בשל חבירו לשמש בו כמ"ש ואז קודם מחילה לא עביד איסורא לדעתו ולא נעשה חשוד וא"ש וא"כ באמת לא נ"מ ודוק: והנה בזה אמרתי לשיטת הנ"י וסייעתו במה שעמדתי בסימן הקודם במ"ש התוס' דלכך פריך מברייתא דמקדם סבירא ליה לרבי דפועלים לבד נשבעים דמה בכך מכל מקום יקשה לפועלים נימא מגו דחשיד וכו' וכמו כן יקשה מכל נשבעים ונוטלים ישוב אחר ממש"ל בסימן הקדום והוא דצריך לומר הא דאמרינן הטעם דלכך פרשי מספק שבועה משום דליתא בחזרה ולא תי' בפשוט דהא נשבע ודאי שקר דנשבע שהוא הגביה הטלית וזה אינו דאף דמשעבדי ליה כמ"ש רש"י מ"מ לא הגביהו וכן חנוני דנשבע דנתן לפועלים וזה שקר מוחלט דלא נתן כלום לפועלים אם כן הרי זה שבועה ודאי לשקר ואם אין הוא שבועת פקדון מכל מקום שבועת שוא ושקר הוא וצ"ל דביקש לתרץ כל הקושיא אף הא דר"נ וכללא הוא בטוען סתם בתובעו מנה לי בידך והוא משיב יש לי כנגדו בידך דגם כן חייב לישבע וכאן הא נשבע כמו שחישב ולכך צ"ל דלא ישבע מספק דליתא בחזרה. ולפ"ז א"ש ודאי הגמרא ידע דיש לומר דמסופק בהך גופיה אם האמת או לא רק ספק מלוה ישינה לא אסיק אדעתא ולכך מהא דפועלים נשבעים ונוטלים וכמו כן מכל מה ששנו נשבעים ונוטלים לא קשיא להו דא"ל דבהך מסופקים אי קבלו פרעון מספק רוצים ליטול ורמו חז"ל שבועה כהנ"ל אבל מהא דתני ר"ח שניהם נשבעין ונוטלים קשה הא רבי שנה שם בברייתא אחריני פועלים נשבעים לחנוני ואי רבי ל"ש ר"ח מנליה וצריך לומר כתי' הגמרא פועלים נשבעין החנוני דלכספו וכן להיפוך וקשה בשלמא אם חשוד אממון לא חשוד אשבועתא דחמירא שבועתא א"ש דאף הכחישו כבר זא"ז בממון מכל מקום אפשר דמכספו בשבועתא אבל אם אמרינן דחשוד אם כן אם לא מכספי בממון אף בשבועה לא מכסף ואי אמרינן דמכסף יותר אף הקושיא מיושב דנימא מגו דחשיד וכו' דעל ידי שבועה יכסוף יותר ויפרוש ועכצ"ל דהכל חדא ואם קשיא למה צריך דוקא זה בפני זה ואי דלא מכסף משום דהפועלים יחשבו דאומר בדדמי וטועה אם כן אף בשבועה יחשבו דטועה ואם כן למה צריך בפניו דוקא ומשני הגמרא דספק מלוה וזהו ודאי דיחשבו פועלים דעכשיו טועה וחושב שנתן להם זהו ברור ליה לפועלים דלא דהא לא רצה ליתן להם ולא האריך הענין כמעט רגע שתיכף הלכו מאתו לבעה"ב רק הפועלים חושבים שיש לחנוני תביעה ישינה ומלוה ישינה עליו ולכך טוען שנתן להם ולא מכסף משא"כ אם יצטרך לישבע שנתן להם לידם ממש אם כן הרי נשבע לשקר דאם דהיה עליו תביעה ישינה מכל מקום מידי שבועת שקר לא ימלט כמש"ל דעכ"פ לא נתן לידם דבר והוא נשבע דנתן להם ואין כאן התנצלות על שבועת שוא ויכסף וא"ש והא דקאמר פרשי וכו' כבר כתבתי שהוא ליישב קושיא דהיסת ודוק. והנה בדברי הנ"י יש ליישב מה שהתעוררנו לעיל בכללי מגו דמנלי' לרבה מגו דהעזה ל"א בשבועה ואי דהתורה חייבה למודה במקצת אע"פ דיש לו מגו דלהד"מ היינו משום דל"ל מלוה ישינה בספק יותר ועיין מ"ש שם ולפי הנ"י לק"מ דהא יכול למחול כל טענות עד היום הזה ואם כן לא שייך ספק ואם כן הא הוי ליה מגו וצ"ל משום העזה וזהו כוונת רש"י דפי' ובכולי בעי דיודה וכו' ופרש"י דלא נימא מגו דחשיד וכו' והקשה התוס' הא קי"ל חשוד אממון לא חשיד אשבועתא ולפמ"ש ניחא דרש"י סבירא ליה דרבה כאביי סבירא ליה דאמרינן מגו דחשיד וכו' רק הטעם משום מלוה ישינה וכו' ואם כן במחל לו כל טענות ותביעות תו חזר הדבר לראשונה הא הוי מגו דחשיד וכו' ולכך תירצו בגמרא דאשמוטי קמשמט ולק"מ מקושית התוס'. והנה בזה ספק מלוה ישינה וכו' יש כאן ספק עצום דהא דאמרינן בקדושין והוא לקמן בסימן קכ"א דשלח על ידי שליח למלוה ואמר למלוה נתנו והמלוה מכחישו דנאמן במגו דהיה אומר שלא קיבלו מיד לוה והא הוי מגו מגברא לגברא דאמרינן לא במרד ובמעל תופסו דאל"כ שבועה למה אלא ודאי דיש לו על המלוה מלוה ישינה או ספק משא"כ על הלוה לית ליה כלום ואם כן איך נימא דהיה מכחיש ללוה על הלוה לית ליה מלוה ישינה כלל ואמת יש מקום לדחות בהך דקידושין באנפי שונים אבל זה מעורר מבוכה בכל כללי דינים ולכן נראה ברור כי זה חשש רחוק הוא לומר מלוה ישינה דבממ"נ אם כן הוא לטעון ולימא בב"ד כל ספק שלו דברים כהויתן וכמ"ש הרז"ה ויתר מחברים רק הא דאמרינן חשוד אממון חשוד אשבועתא לאו כללא הוא דאיכא אינשי דחמור להם שבועה מגזל ומעשים בכל יום יוכיחו רק איכא אינשי דכי תקפו יצרם בגזל אף על שבועה נחשדו ולכך גזלן פסול לשבועה דחששו אולי הוא מאותן אנשים דקיל להו שבועה כמו גזל ולכך לא ביקש אביי להחליט הדין בהחלט חשוד אממון לאו חשוד אשבועתא רק הוסיף דאיכא עוד סברא שמא מלוה ישינה ואם כן הרי כאן שני חששות אחד דלמא חמיר ליה שבועה ואת"ל לא חמיר ליה מכל מקום איכא חשש דמלוה ישינה ובשני חששות בזה אמרי' דישבע וגבי שבועה בכל דהו אמרינן דישבע כמו דלא אמרינן מיגו דהעזה לגבי שבועה דכל דיש מקום לדחות ולחייבו שבועה אמרינן דמה איכפת לן אם אמת אתו ישבע אבל בממון דאפילו מגו גרוע אמרינן אם כן ודאי דלא חיישינן למלוה ישינה לדחות המגו דזהו מלוה ישינה הוא רק חששא רחוקה ואין זה כדאי לדחות המגו גבי ממון דאמרינן ביה אפילו מגו גרוע ומכ"ש זה דאפילו בשבועה לא הוי כדאי לדחות המגו רק הואיל בלאו הכי איכא למימר דחמיר ליה שבועה כחד תי' בגמרא באמת והוי כמ"ש וזה נכון ודוק היטב כי הוא כלל גדול לדחות כל הקושיא: