אורים ותומים, תומים · סימן צ״ב, י״ב

ויפטר משטר הש"ך הקשה לשיטה זו דהא אמריק בפוגם שטרו הבא לגבות ומת הבו דלא לוסיף אם כן למה יפסיד החשוד דמ"ש מת ומ"ש חשוד ובאמ' ברי"ף צריך ישוב דל"ל סברת הר"ן בחשוד דמעשיו גרמו לו שהוא חשוד לכך יפסיד משא"כ מת מה הוה ליה למעבד דהרי"ף לא סבירא ליה הך סברא דאי סבירא ליה לא היה מדחה דברי ר"ן דסבירא ליה יחלוקו מהלכ' ואי דקי"ל כר"א מתוך שאיל"מ די"ל דאף ר"נ סבירא ליה כן רק התם קנסהו לחשוד והיות שניהם חשודים קנסהו לכל א' החצי אבל בעלמא כר"א ס"ל וגם לית לי' דרב ושמואל דהתם לא שייך קנס והדין כר"א דפליג ארב ושמואל כמ"ש הר"י באמת סברא זו דלא יהיה ר"נ חולק אר"א. אמנם הרי"ף דלא סבירא ליה כן ש"מ דליתא להך סברא והקושי' במקומו ונראה לומר דבלא"ה יש להבין מנליה לרי"ף סברא זו דבחשוד שמפסיד שטרו ונראה דקשיא ליה לרי"ף קושי' התוס' שם בשבועות במה דמחליט הגמ' ר"א דסבירא ליה מתוך שאיל"מ לא סבירא ליה הך דרב ושמואל אין אדם מוריש שבועה לבניו דלמה דלמא סבירא ליה אין יכול לישבע משלם וה"ה דמפסיד בשבועה דרבק ומכ"ש רב ושמואל דס"ל דאפי' בשבועה דרבנן מפסיד מכ"ש בשבועת תורה דס"ל משלם אם כן מה פריך רב ושמואל מה דרשו בהך קרא שבועת ה' וכו' וע"ש בתוס' מ"ש בזה בדוחק וסבירא ליה להרי"ף דזהו אמת דחכמים תקנו בשבועתם שבועת המשנה כשל תורה לכל דבר וכי היכי דבשבועת התור' אם א"י לישבע משלם ה"ה בשבועת משנה אם א"י מפסיד רק סבירא ליה דלא עשו בו שום שינוי משל תורה ודיו לבא מהדין להיות כנדון ובשל תורה ילפיק מקרא דלגבי יורשים ל"א משאיל"מ והטעם או משום דלא ה"ל למידע כמ"ש התוס' או דגזרת הכתוב כמ"ש המחברים וא"כ ה"ה בשבועת המשנה דאמרי' מפסיד ביתומים ל"א כן דהא אפילו משלם לא אמרינן בי' ומכ"ש מפסיד ולא יהיה הטפל חמור מעיקר: אך זהו אם דרשינן הך קרא שבועת ה' וכו' אבל אם מוקמיק קרא לדר"ט ואין כאן ראיה לומר מתוך שאיל"מ וגם כן אין ראיה לחלק בשל יתומים מבשל הלוה גופיה אם כן אי נימא בסברא דחכמים גזרו אם אין נשבע מפסיד סבירא ליה דאין הבדל בין יתומים למלוה גופי' וא"כ סוגי' הגמרא שפיר דר"א דסבירא ליה מתוך שאיל"מ והיינו דיליף ליה מהך שבועת ה' כו' א"כ חזינן דפטרה התורה להדיא יורשים א"כ אף במפסיד נימא כן דמהכ"ת לחלק מה דגילתה לנו התורה בפי' וא"כ בהא דרב ושמואל אף דא"י לישבע שבועת המשנה מכל מקום הא הוא בעודנו חי היה יכול לישבע רק במותו אין יתומים יכולים אם כן גבם לא אמרינן הך כללא כמ"ש ולכך לית ליה דרב ושמואל ולעומת זה רב ושמואל שפיר פריך הגמ' הך קרא שבועת ה' וכו' מה דרשו ביה דאי דרשו כר"א א"כ הא גילה לנו התורה שאין היורשים בכלל זה ואם כן מהכ"ת לומר דיפסידו ומשני דהם באמת לא דרשו הך קרא בכך וסבירא להו כר"ש וכו' ולפ"ז אף מתוך שאיל"מ ליכא למימר דהא לא ידעיק ליה רק מהך דרשא כמ"ש התוס' רק מפסיד סבירא ליה כמ"ש דסבירא ליה כח המחזיק עדיף ואם כן לא חלקו בין מלוה ליתומים וסבירא ליה לעולם מפסיד וא"ש ודברי הגמ' פשוטים ולכך לדידן דקי"ל כר"א ודרשינן הך קרא כנ"ל ויצאו יתומים מהכלל אף מילתא דרב ושמואל ליתא ולכך אמרינן הבו דלא לוסיף רק ביתומים עולה מצאו וגם הואיל ונפק מפומי' דרב ושמואל לא ביקשו לעוקרו כלל וכמ"ש כל מחברים וכל סוגי' הלכה א"ש ונכון מבלי פקפוק כלל ולפ"ז תבנא לדינא דלכולי עלמא כמו דאמריק מתוך שאיל"מ כך מפסיד רק ביתומים לא אמרינן משלם ומפסיד ולפ"ז בחשוד הבא לגבות שטרו והוא חי פשיטא דאמרינן גביה מפסיד כמו דאמרינן משלם וכח של מחזיק תמיד עדיף ודברי הרי"ף מכוונים להלכה בלי קושיא כלל. ודברים ברורים ושמעת' מרווח לי'. ובאמת נראה דגם התוס' לא היו מעלימים עין מפירוש הלזה שהוא ישוב מרווח ופשוט וא"צ לכל הדחוקים שנכנסו בו התוס' כנראה למעיין שם אבל אפשר משום דסבירא ליה דמה דאמרו דבאמת לפי דקי"ל כר' אבא אף מילתא דרב ושמואל ביתומים מיתומים ליתא לדינא רק עילה מצאו לפטור בשל יתומים וקשיא להתוס' וכי בשביל יתומים יעוותו הדין ויצא משפ' מעוקל ח"ו ויתמי דאכלי דלאו דידהו וכו' ולכך סבירא ליה לתוס' פי' דר"א סבירא ליה אלו היה שבועה של תורה הדין נכון להפסיד רק הואיל והוא דרבנן לא אמרינן דמפסיד דלא אלים כשל תורה א"כ י"ל שבועה זו הבא לפרוע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה החמירו בו חז"ל בכמ"ד עד שלדעת הפוסקים כאבא שאול וכן דעת תוס' אפילו נאמנות מפורש ל"מ ביה עשהו כשל תורה ממש וזהו עילה שמצאו דקבעוהו כשל תורה וא"ש משא"כ לפמ"ש דאף בשל תורה גופיה סבירא ליה לר"א דפטורים דאין יתומים בכלל הזה כמו שכתבתי לעיל אם כן הקושיא במקומו לו יהיה דהוי כשל תורה מכל מקום פטורים ומה עילה מצאו להפסיד ממון של חבירו שלא כדת וא"ש. ובזה יתיישב ג"כ תמיהת מהרש"א דתמה מי הכריח לתוס' לחדש שם בתי' האחרון דר"א סבירא ליה דאם אמרינן דמשלם מכ"ש ראוי היה לומר דמפסיד רק הואיל ושבועה דרבנן לא אמרינן גבי' ולמה לא סבירא ליה כריש דבריהם דס"ל מתוך שא"י לישבע משלם לעולם אם אין כאן שבועה יהיה השבועה אצל תובע או נתבע לעול' הנתבע משלם כו' יע"ש במהרש"א ולפמ"ש ניחא דאם כן דאין חילוק בין דאורייתא לדרבנן אם כן הא ליתא לדרב ושמואל דאם אין התובע יכול לישבע ישלם הנתבע ואי דעילה מצאו בשל יתומים קשה קושי' הנ"ל כיון דאף בשבועה של תורה הדין כן איך יעשו בשביל יתומים משפט מעוקל ח"ו כהנ"ל ולכך הוצרכו התוס' לחלק בין של תורה לדבריהם ובאמת בשל תורה מודה ר"א דמפסיד ושפיר י"ל בשל יתומים עשהו כשל תורה ודוק. וכן י"ל בהא דלר"נ יחלוקו משום דקנסו לחשוד וקשה מה פריך הגמ' לר"נ ע"כ ליתא לדרב שמואל ומאי מספקא ליה דלמא ר"ן סבירא ליה דלא כר' אבא רק קנסו לחשוד הנתבע לשלם החצי וצ"ל דודאי לא קנסוהו בלי טעם רק קנסו שיהיה שבועה דרבנן אלי' כשל תורה ואם כן ע"כ צ"ל כר"א דאל"כ אף בשל תורה אין משלם ומה קנס שייך וא"ש וגם בסברא זו מיושב קושית מהרש"א דטרם דתי' התוס' דלר"נ קנסא דלא יקשה קשיא הנ"ל הוצרכו להקדי' לחלק בין דאורייתא לדרבנן ודוק ואם הרי"ף לא סבירא ליה דיוק הזה אין כאן תמיהה דסבירא ליה כמ"ש הואיל ונפק מפומיה דרב ושמואל לא רצו לעוקרו ובאמת דיינא דעבד כר"א עביד אם כן דבריו ברורים ונכונים ושמעת' מרווחא ליה: