אורים ותומים, תומים · סימן צ״ב, י״א

נשבע היסת וכו' לפ"ז דאין כאן רק היסת א"כ צ"ל בזמן המשנה דתקנו דינו דחשוד ע"כ צ"ל דתקנו חשוד שיש לו שטר מפסיד שטרו ואין הנתבע נשבע כלל דאם לא כן אלא צריך שבועה א"כ שבועה זו שבועת המשנה היא דהא אז לא היה היסת כלל וצריך לומר דליטול תקנו שכנגדו צריך שבועה אבל לא להפסיד וא"כ לפ"ז ברור בשניהם חשודים דאין נוטל בעל שטר דהא לא הטילו חכמים כלל שבועה על הנתבע רק היסת יש עליו כמו תביעה בע"פ אבל לא שבועת המשנה כלל ואם כן כשהוא חשוד למה יפסיד וכי בשביל שיש עליו היס' יפסיד דבר זה אינו דתקנה לתקנ' בהיסת ודאי לא עבדינן וכ"כ בש"ע א"ע סי' צ"ו דאפילו בשניהם חשודים מפסיד בעל השטר: איברא דהרא"ש בפ' הכותב כמ"ש הטור ברמזים וכמ"ש מהרש"א בישוב דברי תוס' מודים דבשניהם חשודים צריך לשלם הואיל והנתבע א"י לישבע ולפטור ועי' מש"ל בסי' פ"ב לחלק בין כתובה דרבנן לשט"ח דאורייתא אבל מכל מקום יש לעיי' כמ"ש. ואמת כי נראה ברור דהרא"ש סבירא ליה בשטר שכנגדו נשבע ונפטר היינו שבועת המשנה דהא הרא"ש סוף כל הנשבעים חוכך מאוד אי חשוד יכול לגבות שטרו מיתומים אי אמריק היינו דרב ושמואל או הוא בכלל הבו דלא לוסיף והביא הרא"ש ראי' מהא דרב לא מגבי כתוב' לארמלת' דאף זהו בכלל דרב ושמואל וק' מה זה ספיקא הא בחשוד דעלמא ושטר בידו הפסיד כמ"ש הרא"ש בשם הרי"ף ורמזים בפ' הכותב ומכ"ש הבא לפרוע מנכסי יתומים דהחמירו טפי והקילו על יתומים ומה זהו ספיקא ועכצ"ל דבשלמא בפוג' שכנגדו נשבע ונפטר אין כאן ספק דאם שכנגדו נשבע ונוטל מכ"ש שכנגדו נשבע ונפטר אלא כי מספקא לן היכי דכנגדו א"י לישבע דסבירא ליה דאין מפסיד שטרו כגון בב' חשודים כמ"ש ולכך מספקא ביתומים אם גם בהו דא"י לישבע דיינין כשני חשודים ויגבה שטרו או לגבי יתומים מפסיד וא"ש ומזה ברור דסבירא ליה שבועה המשנה דהא בימי רב ושמואל מכ"ש מקדם לא היה היסת וא"כ אז שורת הדין דפוגם שטרו וכדומה מפסיד מכ"ש לגבי יתומים ואין כאן ראיה מרב דלא מגבי לארמל' ואם כן ברור דסבירא ליה להרא"ש דמשתבע שבועת המשנה ולכן הטור אשר העתיק שבועת היסת צ"ע דמדברי הרא"ש מבואר שבועת המשנה וכ"כ הב"ח וכן ברור לדינא דהא בלא"ה רבי' החולקים וסבירא להו דנוטל בלי שבועה כלל אם כן מהכ"ת נימא דשכנגדו יפטור אפילו בהיסת גריד':