אורים ותומים, תומים · סימן צ״ב, י׳

היה החשוד שומר וכו' ובטור נאמר כי רבינו ישעי' ורמ"ה חולקים וסבירא להו דנוטל המפקיד בלי שבועה והב"ח כתב דלחד תי' בתוס' ב"מ דהקשו למה בחשוד ישבע כנגדו הא הוה ליה מתוך שאיל"מ ותירץ דעשהו מפני תקנת החשוד וזה לא שייך בשומר דלמה לו לקבל שמירה וגם אונסים לא שכיח והדרן לד"ת דמתוך שאיל"מ ונכונים דעת רבי' ישעיה ורמ"ה ולכאורה דברים נכונים הם אלא דאם כן הוה ליה לטור להזכיר שכן דעת אביו הרא"ש ז"ל דהרא"ש בפ' כ"ה מחלק בין חשוד שנשבע כנגדו ובין משאיל"מ דאין כנגדו נשבע משום חיותא דחשוד וא"כ לפי מה שכתב הב"ח דעת הרא"ש כרמ"ה ור"י וגם על הרמ"א יש לתמוה איך לא הגיה כיון דר"י ורמ"ה ורא"ש ותוס' בשבועות דכתבו ג"כ רק הך תי' לחוד חולקים והוה ליה לומר די"ח בזה ולכן נראה דיש להבין שם ב"מ תוס' ד"ה תקנתא לתקנתא לא עבדינן ומתוך שאיל"מ לא שייך הכא כדפי' ע"כ והיינו שכתבו מקדם בחד תי' דלא שייך בחשוד מתוך שאיל"מ דהוא צועק אני אשבע ומלבד דקשה דאם כן לתירוץ הראשון מה א"ל אף גם דקשה הא בהיסת אפילו טוען להדיא א"י לא אמרינן מתוך שאיל"מ כמבואר לר"נ גופיה מנה לי בידך והלה אומר א"י פטור ולא הוי משאיל"מ ומה זה שכתבו כדפרישית ולכן נראה דדעת התוס' בכל שני תי' דלאו דין תורה דחשוד ישלם במקום דחייב שבועה דפשיטא הא צועק אני אשבע רק הוא טוען חשוד את ואין נאמן בשבועה ואם כן אין זה בכלל משאיל"מ כלל ובפרט לשיטת התוס' דס"ל במקום דלא הוה ליה למידע אין בכלל משאיל"מ וזהו כמו לא הוי למידע דמה יעשה הוא צועק יודע אני באמת רק אתם אינן מאמינים לי ומה לעשות ואי בשביל דנעשה חשוד הא אין זה דינא רק קנסא בעלמא ולכן סבירא ליה לתוס' ברור דאין זה דין תורה דיהי' חשוד בכלל משאיל"מ רק מתורת קנסא קנסו חכמים לחשוד דיהי' בגדר משאיל"מ ולאו דינא הוא רק קושי' התו' דכיון דתקנו שיהיה בגדר הזה אף זו הוה ליה לתקן דיהיה שכנגדו נוטל בלי שבועה כמו משאיל"מ גמור ותי' תוס' בחד תי' דלא רצו משום תקנתא דחשוד ובחד תי' תירצו דהואיל וצועק אני אשבע ראו חכמים לתת בתקנת' הבדל בין חשוד למי שא"י לישבע ותקנו דשכנגדו נשבע והראיה לזה דהא דאמרינן בהיסת דלכך לא משתבע שכנגדו משום דהיסת תקנתא ולתקנתא לא עבדינן תקנתא וקשה אי אמרינן דד"ת ה"ל לחשוד לשלם בלי שבועה שכנגדו כלל רק חכמים תקנו לטובת חשוד שישבע כנגדו אם כן מעולם לא אמרו ולא עשו חכמים שום תקנה להרע לחשוד רק כל תקנתם הי' לטובתו ואם כן איך שייך בהיסת תקנת' לתקנת' לא עבדינן וכי עבדינן תקנה לחשוד לגרע כחו אדרבא ליפוי כחו עבדינן ובהיסת כיון דלא שייך משאיל"מ אף שכנגדו א"א ליטול בשבועה דמאין הרגלים ליטול בשבועה ואי מתקנת חכמים הלא מעולם לא תקנו חכמים בזה תקנה וקושי' זו קושי' חזקה ועכצ"ל כמ"ש דהך גופיה דיהי' נדון בכלל משאיל"מ הוא בכלל תקנה דראו חכמים לקנוס החשוד ולכך ה"א בכל גווני קנסהו אפילו בהיסת ואף דלא שייך ביה משאיל"מ לכך קאמר דלא דהוי תקנת' לתקנת' ולא עבדינן וזהו כוונת התוס' תקנת' לתקנת' ומשאיל"מ לא שייך הכא כדפרישית הרצון דמזה מוכח דבחשוד לא שייך משאיל"מ כדפי' דהא צועק וכו' דל"ל דהוי משאיל"מ רק חכמים תקנו לטובת החשוד דאם כן מה שייך תקנת' לתקנת' וכו' וזה ברור בכוונת התוס' ודוק: וכו מוכח מתוס' שם שבועות דף מ"ז דהחליטו התי' ראשון דאין שכנגדו נוטל בלי שבועה מתקנת' דחשוד וכו' ובד"ה אי אמרת וכו' הקשו למ"ד ברי ושמא ברי עדיף איך מתוקם שבועת ה' תהי' בין שניהם וקשה מה קושי' דלמא בחשוד דחלה עליו שבועה ומשאיל"מ אבל לא ביורשים דכיון דאף דטוענים א"י פטורים א"כ ליכא שבועה עלי' ואף דהם חשודים פטורים לו יהיה דטענו א"י ועיין לעיל ס"ס ע"ה דכ' הש"ך דאם יורש פקח הוא יטעון א"י וא"כ לא רמי' רחמנא עלי' חיובא דאם הם חשודים דיצטרכו לשלם כיון דהיו נפטרים אלו טענו א"י דלא יהיה חשוד חמור מאלו טוען א"י אלא ודאי דאין זה ד"ת בחשוד שישלם בלי שבועה כלל רק מתקנת חכמים וזהו ברור ואין לדקדק שם בתוס' ד"ה אי אמרת דתי' דמ"ד ברי עדיף מוקי להך קרא שבועת ה' וכו' כר"ט וכו' ומה צורך לזה הא התוס' ב"מ הקשו למ"ד לא אמרינן משאיל"מ הא כל מ"מ יש לו מגו באמרו חמשין לא ידענא ותי' דאין טוען ברצון א"י וזהו למאן דסבירא ליה דלא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף דלהך מ"ד א"צ לסברא דאין טוען ברצון רק דאם יטעון א"י פשיטא דיתחייב בממון דברי עדיף ולפ"ז איכא למימר הך קרא שבועת ה' וכו' כס"ד בגמ' דאמרי חמשין אית ליה וחמשין לית ליה ולא קשה קושי' הגמ' מה לי הם ומה לי אבוהון דבאבוהון אי טען כן לית ליה מגו דא"י כמ"ש משא"כ ביורשים בטוענים א"י פטורים דלא שייך גבי' ברי ושמא ברי עדיף וא"כ אית ליה מגו ומגו לפטור משבועה אמרינן לדעת התוס' וקמ"ל דלא אמרינן כאידך מ"ד דלא הוי מגו דאינו טוען ברצון א"י או דה"א ל"א מגו לפטור משבועה די"ל אף להך מ"ד צ"ל הך סברת התוס' דאין טוען ברצון א"י (מיהו יש לפקפק דאף משומר ליכא ראי' דודאי הא דלא אמרינן כתי' השני של התוס' דצריך לישבע שא"י הוא משום דה"ל טענת שמא כי מי יושב בקירות לבבו ואין משביעין בשמא ועיין ש"ך סי' ע"ה משא"כ בשומרי' דכל שבועה באה על ספק שפיר יש לומר להשביעו שא"י כמ"ש הר"ן אף כי הוא שמא וא"כ צ"ע) דאל"כ יקשה בש"ש יפטור משבועה דהא יש לו מגו דא"י אם נאנסה ומשאיל"מ ל"א וברי ושמא לא שייך דגם הוא טוען שמא ואמת דהוא גופי' קשי' דהוה ליה לתוס' לומר דהנך מ"ד מוק' ליה לקרא בשומר ועיקר קרא בשומרים כתיב ועלי' כ' שבועת ה' תהי' בין שניהם ולא בין היורשים דשומר שאמר שא"י שפשע או נאנס הוה ליה משאיל"מ אף דגם המפקיד טוען שמא משא"כ במת ויורשים טוענים שמא נאנסה פטורים כמ"ש ב"ב דף ע' ע"ב ע"ש בתוס' ד"ה מאן דאמר דלכך פטורין משום הך קרא שבועת ה' וכו' ואולי י"ל דזה פשיטא וא"צ קרא דשומר שהיה פקדון בידו וקרה לו אסון וכי ס"ד דיורשים יצטרכו לשלם ויותר נראה דודאי הך דר"ט דשבועה חלה על שניהם לכ"ע היא דהא אמרינן לעיל כשמשביעין אומרים סורו נא וכו' משום דר"ט וכן קיימא לן כדלעיל סי' פ"ז ס"כ ואף על גב דקיימא לן כר"א משאיל"מ ועכצ"ל דתרתי ש"מ מדכתיב בין שניהם ול"כ ביניהם וכדומה וא"כ ליכא למימר דהך קרא איירי בש"ש הבא על ספק בזו אין עונש על שניהם דבשלמא בטוענו ברי כיון דידע דמשקר לא הוה ליה להניחו לישבע אבל בשומרים חשש אולי ספק מלוה ועל ידי שבועה יפרוש וכדומה כיון דאינו ברור לו מה לו לעונש הוא חשב דבאמת ישבע וע"ל סי' פ"ז סכ"א וע"כ דמיירי מודאי וא"ש אבל עכ"פ מבואר דדעת התוס' דהא דחשוד שכנגדו ישבע הוא מדרבנן וד"ת אינו בכלל משאיל"מ (מיהו בחידושי אמרתי ישוב אחר לקו' התוס' דהרי"ף דייק מהא דאמרינן בין שניהם ולא בין היורשים אילימא דאמר מנה אית לאבא ביד אבוכן והוא אמר חמשים א"ל וחמשים ל"ל מה לי הוא וכו' ודייק מניה הרי"ף דהלכה כראב"י ויש להבין דהא באמת למה ל"ק הגמרא סתם אליבא דכ"ע אילימא דקאמר מנה לי ביד אביכם והוא אמר וכו' מה לי הוא ומה לי אבוה וצ"ל דזה פשיטא ליה לגמרא מה לי הוא וכו' אלא אפילו תרצה להתעקש ולומר דלמא הקרא אתיא בזה אופן דאמר מנה לאבא ביד אביך וע"ז קאמר הגמרא דאף כ"ז לא יועיל דמ"מ ק' מה לי הוא וכו' וא"כ אין כאן ראיה דהלכה כראב"י דהגמרא רוצה להוכיח הך דינא אפילו לראב"י ואולי תאמר כראב"י וקאמר הגמרא דאף לראב"י א"ש ומה זה ראיה ועיין בגיטין פ' הנזקין כמה טרחו הרז"ה והרמב"ן בראיה זו וצ"ל דראיית הרי"ף דבאמת מנין משאיל"מ ובין שניהם דמורה דוקא בשניהם קיימא כמ"ש רש"י לאפוקי אחד מת נימא דקאי על המלוה דאם מת והלוה מודה לבניו במקצת אין כאן שבועה לרבנן דה"ל משיב אבידה וצ"ל דהלכתא כראב"י ודוק אך קשה אם כן מאי פריך לרב ושמואל האי קרא מאי דרשי ביה הא י"ל כרבנן סבירא להו ואם כן מוקי ליה פרט למלוה שמת כנ"ל וצ"ל דעיקר קושיא לרב ורב משמע דסבירא ליה כראב"י דמוקי ליה למתני' כראב"י בנשבעים לקטן ע"ש ולפ"ז ל"ק לאינך אמוראי דבהו שפיר י"ל דדרשינן כרבנן ודוק ובהכי ניחא הראב"ד דסבירא ליה הכי פליגי ראב"י וחכמים היינו באומר אמר לי אבא אבל בעומד ורואה אף לחכמים חייב וק' אם כן מה ראיה מייתי הרי"ף מגמרא הנ"ל דהלכה כראב"י דלמא איירי בטוען עומד הייתי ואם כן אף לחכמים יש חיוב שבועה ולפמ"ש ניחא דאם כן עדיין לימא שבועת ה' תהיה קאי במת מלוה והיורשים טוענים אמר לי אלא ש"מ דהלכה כראב"י ואף בכה"ג הלכה דחייב שבועה וא"ש) ובהכי ניחא מה דקשיא לי מאי פריך הגמרא שבועות ל"ב במילתא דאביי דאמר הכל מודים בחשוד על השבועה ופריך דחשוד מאן אלימא לוה נימא מי יימר דמשתבע וק' מה קו' דלמא אביי כר"פ ס"ל דאמר שם דף ל"א דמשחק בקוביא בכלל שבועת עדות אף דמדרבנן אין מועיל עדות ולא הוי עדות ממון כלל מ"מ הואיל ד"ת היה בעדותו מחייב ממון ישנו בכלל ק"ש א"כ י"ל אביי סבירא ליה כן וא"כ ד"ת אם הוא חשוד אין שכנגדו צריך לישבע כלל דהוי ליה מתוך שאין יכול לישבע משלם רק חכמים תקנו לחוש לחשוד כמו שכתבו תוס' ואם כן מהתורה עדות ממון גמור הוא אף דהשתא אין מועיל ולא גרע זה ממשחק בקוביא וצריך עיון על הגמרא ולפי הנ"ל ניחא דאין ד"ת חשוד בכלל מתוך שאין יכול לישבע משלם ומדרבנן הא בעינן שכנגדו לישבע ואין כאן עדות ממון לא ד"ת ולא דרבנן וע"ש תוס' ד"ה ורבנן דתרתי סבירא ליה לרב פפא. ובהכי ניחא נמי מ"ש תו' שם שבועות דמ"ז ד"ה מתוך שהקשו לבסוף בהא דפריך רב ושמואל האי שבועת ה' וכו' מה דרשו בו דלמא גם כן סבירא ליה כר"א משאיל"מ וקשה למה לא הקשו מתחילה מנ"ל דרב ושמואל סבירא להו חזרה שבועה לסיני דלמא סבירא להו ג"כ משאיל"מ וכמ"ש תוס' בב"מ ואי דבלא"ה ידוע דרבותינו שבבבל הם רב ושמואל והם אמרו חזרה וכו' וכמ"ש התוס' ב"מ א"כ אף בזו לא הקשו תוס' כלום דכיון דסבירא ליה חזרה שבועה לסיני ע"כ לא סבירא ליה דר"א ושפיר פרכינן האי קרא מה דרשו ביה אך לפי הנ"ל ניחא דאף דסבירא ליה דר"א מ"מ יש לומר דסבירא ליה חזרה שבוע' לסיני דסבירא ליה חשוד אינו בכלל משאיל"מ ד"ת רק חכמים קנסוהו וה"מ כשהוא לבדו חשוד אבל כשהתובע ג"כ חשוד א"כ מה חזית למקנסיה להאי לקנסיה להאי וחזר הדבר לד"ת כאמרם חזרה שבועה לסיני דאינו בכלל משאיל"מ כלל ודוק: והנה יש להבין לרמ"ה ולרבינו ישעי' דסבירא להו בש"ש דהתובע נוטל בלי שבועה דהוה ליה מתוך שאיל"מ א"כ לכאורה כ"ש אם תובע על פי העד דהוה ליה גם כן מתוך שאיל"מ וזהו יותר עדיף מש"ש דהתם אין כאן טענת ברי וכי יוציא ממון מספק אבל כאן הא על פי העד הוה ליה טענת ברי ומ"ש משני חשודים דנוטל בלי שבועה ומ"ש זה וכי בשביל שהוא התובע חשוד יהיה כחו יפה ואמת הש"ך כתב דה"ה בעד אחד אין גובה והיינו לשיטת הרמב"ם דסבירא ליה אף בש"ש אין נוטל וצ"ל דאין לנו אלא מה שאמרו חכמים ודינו של הש"ך בשיטת הרמב"ם מוכרח מהך דלעיל סי' צ' בשכירו ולקיטו של נגזל דמשמע מיניה אפילו העיד שכירו ולקיטו והגזלן חשוד מכל מקום אינו נוטל הנגזל הואיל וא"י לישבע ואין בזה פקפוק כלל לשיטת הרמב"ם אבל לשיטת הרמ"ה ור"י יש כאן מקום ספק דלא ידעתי טעם לחלק דדוחק לומר דבשלמא בשומרים הפסיד על נפשו דלמה קיבל שמירה משא"כ בע"א חששו דלא יוציא ממון בע"א דא"כ בשני חשודים למה יוציא ממון הלא אפסיד אנפשיה דנעשה חשוד גם כן ולכן נוטים הדברים דאף בע"א ג"כ הדין דנוטל אלא דקשה א"כ הא דפריך שם הכל מודים בע"א בחשוד על השבועה מי יימר דמשתבע ומוקי ליה בשני חשודים למה לא מוקי בפשוט דתבעו על פי העד והוא א"י ואם כן לא שייך מי יימר דמשתבע דהא אין כאן שבועה מיהו כבר כתבתי לעיל סי' פ"ז ישוב בזה וביותר לפמש"ל בסי' ע"ה דיש לומר דרמ"ה סובר כחד תי' בתוס' דאביי סבירא ליה דלא אמרינן מתוך שאיל"מ כלל ומכל מקום סבירא ליה לדינא נסכא דר"א וכן בשני חשודים יחלוקו כר' נחמן וכמש"ל ואם כן שפיר קשה מי יימר דמשתבע דלמ"ד דלא אמרינן מתוך שאיל"מ שפיר אמרינן בע"א דאין נוטל כדינו של הרמב"ם וא"ש ובזה דאמרינן דתליא בהך אי אמרינן מתוך שאיל"מ או לא הך דינא דתבעו לחשוד עפ"י העד יש לנו פי' מרווח בתוס' כתוב' דף פ"ח ד"ה מייתו וכו' דכתבו דנ"מ אליבא דר"א דהלכה כוותי' דסבירא ליה חזרה שבועה למחויב לה ומתוך שאיל"מ וה"מ בדאורייתא אבל בדרבנן אפילו היא חשודה לא יניח לפרוע בשביל כך וכו' ונתקשה מהרש"א דאפילו בשבועת המשנה שכנגדו נשבע ונפטר ולכך מפרש המהרש"א בשני חשודים וזה דוחק כאשר כתבתי לעיל דהגמ' יאמר פקח לחשוד על שבועה אבל לפי זה ניחא דיכול לומר א"י ולתבוע על פי העד ולכך בשבועת המשנה כיון דבשני חשודים היא גבתה בלי שבועה אף כאן כיון דאי"ל היא נפרעת משא"כ כשיטיל עליה ש"ד והוא אי"ל דטוען שמא הוה ליה כשני' חשודים ומתוך שאיל"מ וגובה בלי שבועה וא"ש ומ"ש התו' אח"כ א"נ לענין היפוך וכו' ל"ק דיתבענה ע"פ העד די"ל כאשר כתבתי לעיל או כדעת הב"י או דאם אני תובעה ברי חושש דתשבע באמת משא"כ בתובעה ברי יש לה מורא דהוא והעד יפסלנה לשבועה כמ"ש התוס' בנסכא דר"א ועיי' מש"ל סי' פ"ז והדברים לדעתי ברורים בתוס' יותר ממש"ל בסי' פ"ז. ולכן אפשר דאי תפס בכה"ג בע"א דיכול לומר קים ליה וכ"כ בכה"ג בשם תשובת הפרדי דיכול לומר קים ליה וצ"ע כי לפי מה שכתב' בזה באריכות משמע דלא הוה רק דרבנן. ואמת דעת רשב"א הובא במרדכי בפרק שבועת הדיינים דדעתו הא דאמרינן חשוד נשבע ונוטל היינו אם ירצה התובע אבל אם ירצה התובע שישבע הנתבע משביעין לי' ואין לחוש לשבועת שקר כמו בחנוני דנשבעין שניהם וא' מהן בא לידי ש"ש וק' לשיטתו א"כ הא דאמרינן שניהם חשודים חזרה שבועה כו' ומתוך שאיל"מ מהכ"ת יהיה הנתבע שוטה כזה ויניחו ליטול בלי שבועה כיון דאם ירצה התובע צריך הנתבע לישבע וליפטר ומכ"ש דיכול הנתבע לומר לתובע השבע וטול וצ"ל דבאמת כך רק לאפוקי למ"ד דשבועה חזרה לסיני וא"כ ה"א דיכול הנתבע לומר איני מאמינך על שבועה וא"כ חזרה השבועה לסיני ופטור וקמ"ל דחייב לשלם אבל באמת אי רוצה הנתבע צריך לישבע: אך לפ"ז קשה מה משני בגמ' הכל מודים בשניהם חשודים דהא אם ירצה הנתבע חייב התובע שבועה ואם כן עדיין קשה מי יימר דמשתבע וקושי' הגמ' במקומו דלא הוי רק גורם לממון וצ"ע לכאורה לשיטתו ומה שנראה ליישב דרשב"א סבירא ליה דשורת הדין דיהיה התובע נוטל בלי שבועה רק חכמים תקנו משום לחוס על חשוד דכנגדו יהיה נוטל דוקא בשבועה וזהו דוקא אם שכנגדו אינו חשוד אבל כשכנגדו חשוד דיש לחוש לשבועת שקר א"כ אף דבעלמא אם התובע צועק אני רוצה בע"כ שישבע אין ביד ב"ד לעכב כדעת רשב"א היינו משום דאיך נפקיע ממון שלו וכמו גבי חנוני על פנקסו דאף דיש כאן בבירור ש"ש מכל מקום אי אפשר להפקיע ממון בלי שבועה אבל כאן כשהנתבע חשוד שורת הדין דתובע נוטל בלי שבועה רק חכמים חסו עליו וה"מ בדליכא חשש שבועת שוא אבל במקום שיש חשש ש"ש כמו בהך דחשוד לא תקנו חכמים והעמידו על דין תורה ואין בידו להטיל עליו שבועה ודוק ומזה מבואר דסבירא ליה ג"כ דהוא מהתורה: