אורים ותומים, תומים · סימן צ׳, ח׳

אפילו בע"ה טוען גנובים כתב הסמ"ע בס"ק ל"ד דנאמן במגו דהיה אומר שאולים והא דלא הוי מגו להוציא משום דראהו נכנס ריקם וטעון כלים ביציאתו לית ליה חזקה ע"כ ומדבריו למדנו דס"ל דאף התוס' לא אמרו דבגנובים נאמן היינו דאיכא הני ריעותא בצירוף אבל בסתם ביש כלים בביתו והוא מדברים העשוים להשאיל אף דבעל הכלי נאמן לטעון השאלתיו כמ"ש לעיל סימן ע"ב ולקמן בסימן קל"ג מ"מ גנובים אפילו לדעת התוס' אינו נאמן דהוי מגו להוציא ולא משמע כן בתוס' דהביאו ראיה לדבריהם דנאמן גנובים במגו דשאלה מהא דגודרת אין להם חזקה דנאמן לומר אתה חטפת אף דהוי אחזוקי אינש בגנבי משום דהוי כדברים שעשוים להשאיל והא התם לא הוי הנך ריעותא כלל. וכן משמע מלישנא דתוס' בלא"ה לפי גירסא שלהם דבדברים העשוים להשאיל אין צריך כלל להיות רואה נכנס ויוצא ובכ"מ. בדבר העשוי להשאיל נאמן ומה דקשיא הא ה"ל מגו להוציא בלא"ה יש להבין בתוס' דהא באיכא כל הנך ריעותא הא נאמן לומר שאולים הם ומ"מ אין נאמן לומר גנובים הם במגו ואלו בדברים העשוים להשאיל נאמן במגו מ"ש הא בהך ג"כ נאמן שאולים ולסברת הסמ"ע אדרבא שם ראינו נכנס ריקם ויצא מלא והטמין וכו' ועכצ"ל דכלים שאין עשוים להשאיל ברשות המוחזק בהם עומדים ולכך לא מהני מגו דהוי מגו להוציא אבל בדברים העשוים להשאיל הם תמיד ברשות בעליהן הראשון דהא לית ביה חזקה ומה שהם ביד המוחזק אינו כלום ודעת הרי"ף דאפילו ראה לא צריך בדברים העשוים להשאיל ומה"ט דהם בחזקת בעליהן וה"ל איפכא מגו להוציא אך אף דלא קי"ל כוותיה מכל מקום זהו ודאי דגבי בעה"ב לא הוי מגו להוציא לשיטת התוס' ולכך דימו דברים הללו לגודרת דשם אין להם חזקה והם בחזקת בעליהן הראשונים ואף דברים העשוים להשאיל כן דהם בחזקת בעליהן הראשונים ולית בהו מגו להוציא. ואם כי זה ברור בכוונת התוס' עדיין יש לדקדק א"כ איך תי' על קושיא דהמכיר ספרים ביד אחר דל"ל יצא שם גניבה יהיה נאמן במגו דהשאלתיך לך ותי' דהוי מגו להוציא כמ"ש שם בד"ה וספרא וכו' בשם מורי הר"ר דוד ע"ש והא בדברים העשוים להשאיל ל"א זה כמ"ש אך י"ל ה"מ כשאומר לך השאלתיו או אתה גנבת א"כ לפי טענתו מחויב להחזירו לו בחנם ולא בא ליד המוחזק מעולם בתורת מכירה א"כ ברשות בעלים עומדת ולית ביה מגו להוציא אבל שם במשנה מודה זה שלא השאיל לזה וזה לא גנבן רק אמר שאחרים גנבם ומכרן לו א"כ מודה שבדין בתורת מכירה בא לידו ואף הוא אף שכל טענתו אמת א"י לזכות בחפץ ההוא עד שיתן דמיו וכ"כ דלא יהיב דמים לאו שלו הוא א"כ פשיטא דהוי הלוקח מוחזק וקרינן ביה מגו להוציא דהא בתורת מקח בא לידו וצריך להחזיר לו דמים ולק"מ: ובזה ניחא דברי הרא"ש כמ"ש דלכך סבירא ליה לתוס' הך דינא בדברים העשוים דנאמן גנובים במגו הואיל ולא אתמר הך ולא אמרן אלא שאולים אבל גנובים וכו' בתר דקתני דבדברים העשוים להשאיל בכל גווני אינו נאמן ש"מ דבהך אפילו גנובים נאמן והרא"ש דחה זה הדיוק דלא מסתבר שיחזיק אינש בגנבי אפילו בדברים העשוים להשאיל אבל מ"מ לא תי' למה לא אתמר בסוף כמ"ש אבל נר' דודאי הגמרא סתמא קתני באומר גנובים ולא באומר אתה גנבתם וקמ"ל אפילו סתם גנובים א"נ רק ק' באמת למה הא מצי למימר לא אתה גנבת רק נגנבו ממני ע"י אחרים והגיעו לידך ובזה ל"ש אחזוקי בגנבי כמ"ש התוס' בד"ה וספרא דהרבה גנבים מצוים רק ז"א דמהכ"ת יש לנו לומר אפילו בשאולים דנאמן רק משום דאיכא הנך ריעותא דאין עשוי למכור ויצא מלא ונכנס ריקם והטמין וכו' וזהו אם הטענה עליו אבל אם אמרינן שאחר גנבו א"כ ל"נ דבר בכניסה ויציאה זו ותו ליכא הך ריעותא ומהכ"ת לומר גנובים אפילו שאולים א"נ וע"כ דיאמר הוא גנבם ואחזוקי אינש וכו' וזהו בדברים שאין עשוים וכו' דבעינן כל הנך ריעותא אבל בדברים העשוים להשאיל אפילו ליכא שום ריעותא לא כניסה ולא יציאה רק ראינו אצלו כלים העשוים להשאיל חייב להחזירן לבעליו א"כ אם אומר גנובים הם נאמן לומר לא אתה רק אחר ומה בכך דליכא שום ריעותא באחר הא שאולים נאמן בהך אפילו בלי ריעותא ולכך לא קאמר הגמרא דגנובים א"כ לבסוף דיהיה מוסב גם על דברים העשוים להשאיל דשם באמת בהך לישנא נאמן חוץ אם אומר להדיא אתה גנבתן ובהוא לא איירי הש"ס ואין כאן דקדוק כלל אמנם לפמש"ל דאם אמר אחר גנבם ומכרן לך ודאי א"נ דכיון דצריך לשלם דמים ה"ל לוקח מוחזק וה"ל מגו להוציא וא"כ אי ס"ד בדברים העשוים א"נ אתה גנבתים במגו דשאלה מכ"ש דא"נ אחרים גנבו ומכרן דה"ל מגו להוציא ולכך הרא"ש דלא הזכיר בשום דוכת' תי' התוס' הנ"ל על המכיר כלים וכו' דה"ל מגו להוציא וס"ל אף בכה"ג לא הוי מגו להוציא דסוף כל סוף גוף החפץ ברשותו של בעל הראשון א"כ בדין לא חשיב להך דיוקא דלא נאמר לבסוף וכמ"ש אבל התוס' דחשבהו לסברא שפיר דייקו ולכך ס"ל דבאמת נאמן וארווח לן בהא מה שעמדו בו מהרש"א ומהריב"ל ועיין תשובת דרכי נועם חח"מ סימן ל"א במה שהק' תוס' מהמכיר ספרים ביד אחר למה לן שם גניבה ואי דא"נ לומר גנובים דאחזוקי אינש בגנבי וכו' ה"מ כשאומר הוא גנבו אבל הא אומר אחרים גנבו וכו' והק' ז"ל הא התוס' ס"ל דאפילו גנובים נאמן בדברים העשוים להשאיל וכו' וע"ש שתי' בדוחק ולפמ"ש ניחא דהתוס' כתבו לעיל לפי מסקנת תי' דהוי מגו להוציא וא"כ הדקדוק הנ"ל דקדוק טוב כמ"ש הרא"ש דה"ל למתני בסוף אלא ש"מ דבהך בכל גווני נאמן מה שאין כן בס"ד בקו' דל"א דהוי מגו להוציא אין כאן דקדוק די"ל כמש"ל ברא"ש ושפיר י"ל בכל גווני אין נאמן ולכך הקשו א"כ גם התם י"ל דאחרים גנבן ובהכי ניחא די"ל מנלן לתוס' לומר סברא לחלק בין לאומר אתה גנבתם או לאומר סתם גנובים ולהקשות ממנו קו' דלמא סתמא אמרינן דלא חיישינן לגניבה דהוא דבר בלתי מצוי עד שיהיה שם גניבה בעיר וכמ"ש הרמב"ם באמת בפ"ה מהל' טוען ובהל' גניבה ע"ש ולקמן סימן קל"ג ס"ו ע"ש ואחזוקי בגנבי פי' דלא חיישינן לגניבה דל"ש שיהיה נגנב ולא יהיה קול אבל לפמ"ש ניחא דהתוס' בא בקו' שלהם מכח ממ"נ אי איתא לסברת הרמב"ם א"כ למה נאמר הך ולא אמרן וכו' דגנובים א"נ מקודם דאמר בדברים העשוים דאינו נאמן ול"ל כמ"ש דשם י"ל אחרים גנבם דהא לדעת הרמב"ם אין הבדל ועכצ"ל בדברים העשוים בכל גווני נאמן במגו וקו' שלהם יותר חזק ואי מחלקינן בין אתה גנבתם לאחר גנבו א"כ ג"כ קשה מהך דמכיר ספריו וכו' דהא הוא טוען אחרים גנבו וא"ש ודוק. ובזה י"ל ג"כ פי' רש"י דמפ' וגריס דצריך הני ריעותא וגם דברים עשוים להשאיל וכו' אבל דברים העשוים להשאיל לחוד נאמן א"כ איך מייתי ראיה דאפיק מיתמי בדברים עשוים להשאיל וכי היה שם הנך ריעותא כמ"ש תוס' והרא"ש ורש"י גופיה כ"כ בס"פ המקבל וגם אמרי' שם בדברים העשוים להשאיל ל"ל מגו דלקוח ע"ש ולפי הנ"ל י"ל דס"ל לרש"י ודאי דעשוים להשאיל ל"ש דימכרן וגם הם בחזקת הבעל הראשון אך אם הוא חי וצווח ככרוכיא מ"מ לקחתיו אין להוציא מידו אם לא דאיכא כל הני ריעותא ג"כ אשר בצירופן אזלו כל טענתו ומוציאין מידו משא"כ בדברים שאינם עשוים להשאיל דשכיח למוכרן דאל"כ בידו מה בעי והוא בהם מוחזק גמור אלף ריעותא אין מספיקים להוציא מיד מוחזק בלי ראיה ברורה וע"פ שני עדים יקום דבר כתיב וה"מ בחיים דטען ברי אבל במת ויתומים אינם יודעים איך ומה ולא טענין ברי כיון דמילתא דל"ש לא טענינן ליתמי וגם אין יתומים מוחזקים בהם לא טענינן ליתמי לקוח אפילו ליכא ריעותא דלא טענינן ליתמי רק להחזיק ומילתא דשכיח וזהו שלא להחזיק ול"ש וא"ש דמביא הגמרא ראיה מיתמי דלא טענין ש"מ דל"ש ואין היתומים מוחזקים וא"כ שפיר יש לנו לסמוך אהני ריעותא להוציא מידו אפי' חי וצווח ככרוכיא וא"ש וגם שם בפ' המקבל שפיר ילפינן מהך דיתמי דלא טעניק ליה ש"מ דהוי מילתא דל"ש ולא הוי מוחזק ביה א"כ גם מגו ליכא גביה דמגו דל"ש ובפרט שאין מוחזק והוי קצת מגו להוציא לא אמרי' ודברי רש"י נכונים ובסברא זו ישבתי מה שהק' לרבא דס"ל ב"ב דף מ"ה דהא דתנן אומן אין לו חזקה היינו במסרו לו בעדים ואיכא עדי ראה ונתקשו בו מחברים איך ס"ד לרבה לומר כן דא"כ מ"ש אומן אחר נמי ומה הבדל יש ולפמש"ל ס"ל לרבה דבאמת ל"ש דאומן קנה ותלינן יותר דנמסר לו לתקן רק אם הוא חי וצווח מ"מ הדבר כן א"א להוציא מידו ולכן בעי ע"מ וראה אבל במת אומן מיורשיו מוציאין אף לרבה בעדי ראה לחוד דלא תלינן בדבר שאינו מצוי וכמש"ל ואביי דהק' ליה ס"ל לדוחק דכל מה ששנינו אומן אין לו חזקה יהיה הכל נ"מ ליתומים ולא לגבי אומן ודוק כי זו סברא נכונה וישרה ברש"י אבל בס"ק שלאחריו אכתוב ישוב אחר יותר מרווח: