אורים ותומים, תומים · סימן צ׳, ד׳

ה"ז נשבע וכו' ז"ל הרמב"ם בהל' גזלה היה ע"א מעיד שנכנס ונטל כלים תחת כנפיו ואינו יודע מה הם והוא אומר לא גזלתי כלים או שאומר בחובי נטלתים הואיל ואין העד יודע מה היה תחת כנפיו הרי זה נשבע בנק"ח שלא גזל וכו' עכ"ל ודאי בבא ראשונה דאמר לא גזל ומכחיש לעד פשיטא דנשבע להכחיש העד אבל באומר בחובי לקחתי מדברי הב"ח משמע דדייק דישבע דלא גזל אבל בבא שניה דלקחם בחובו סבירא ליה באמת דאינו נשבע ולדידי הדבר קשה דיהיה הרמב"ם מתחילה נקט בלשונו תרי בבי ובסופו יסיים בחד בבא ובאידך בבא יניח כסתום ולא יפרש כלל מה טיבו ומה דינו ואם כן לא ה"ל להזכירו מתחלה כיון דלא חרץ משפטו לבסוף. ולכן יותר נראה דהך לא גזלתי גם כן אין פירושו שלא נטל דא"כ הל"ל לא לקחתי רק פירושו לא גזלתי כי שלי היה וזהו הכוונה לא גזלתי כי שלי נטלתי וא"כ שוה הדין להך דאמר בחובי נטלתי וכ"כ הסמ"ע ונראה דסבירא ליה דהני כלים שלא סגי דלא נטל דעכ"פ אחת נטל דהא העד מעיד שלקח ולא ימלט דלקח אחד חייב להחזיר בלי טענה כלל כמ"ש המ"מ דלכך נקט הרמב"ם דהעד א"י דאלו ידע והוא מודה שנטל אף דאומר שלי הוא חייב להחזירן דכל שאינו מכחישו דינו כשנים ובשנים בכה"ג חייב להחזיר ואם כן על הפחות שבכלים ה"ל כע"א יודע וחייב להחזיר בלי פקפוק רק כל הסכסוך על הכלים הנשארים דלי' בהו העדאת עד רק מתקנת חכמים בעדים נשבע נגזל וזהו לא אמרו בע"א כלל ובהכי ניחא דכ' דעד לא ידע דקשה אפילו ידע נמי מ"מ יכול להכחישו כמ"ש המ"מ ולמה העמידו הרמב"ם על הך בבא דטוען גזלתי אבל לפמ"ש ניחא דלא גזלתי אין פירושו להכחיש העד רק שלי נטלתי ואין כאן גזלה. וא"כ צריך לומר הא דפסק הרמב"ם ישבע בנק"ח משום דסבירא ליה דהמתחייב מתוך טענתו אע"פ שהוא כופר בכל מ"מ מיקרי וא"כ זהו שמתחייב מתוך טענתו בכלי קטן אף שהוא כופר בכל הכלים. מ"מ מתוך טענתו עכ"פ מתחייב בקטן וה"ל מודה מקצת וא"כ ה"ל שבועה של תורה. ולכך פסק ישבע בנק"ח והילך ליכא דאף למ"ד דבפקדון קרוי הילך מ"מ ה"מ בשמודה בו אבל בכופר ליכא הילך וכמש"ל בסי' ע"ה באריכות בכל אופן ומכ"ש להרמב"ם דסבירא ליה דפקדון לא קרוי כלל הילך בשום אופן וא"כ יפה פסק הרמב"ם דישבע בנק"ח. ובאמת מתחלה חשבתי דהפי' לא גזלתי פי' לא לקחתי ובאמת השבועה משום להכחיש העד ובחובי לקחתי השבועה כתקנת הגאונים אלא דחזרתי בו משום דא"כ לא דמיין הדינים להדדי דבהך נשבע ואינו משלם כלום ואלו בהך צריך לישבע אבל עכ"פ כלי קטן שבקטנים צריך להחזיר כמ"ש לעיל וכמו שנראה מתוך המ"מ ולכן חוזרני לפי' הראשון. והנה הטור כתב דנשבע היסת וצריך לומר ג"כ כמ"ש הסמ"ע דלא גזלתי היינו שלי נטלתי אלא דקשה מ"ש הא מתוך הודאתו מתחייב וה"ל מ"מ. ואמת הפרישה כתב דדעת הטור דאף הקטן שבקטנים אין צריך להחזיר דאף גבי עדים צריך להחזיר מ"מ זהו תקנתא דרבנן אך זהו א"א לומר דהא כ' בלישנא דרמב"ם דאין העד יודע מה הם ואלו סבירא ליה דאין צריך להחזיר כלל ע"פ העד מה איריא דלא ידע אפילו ידע נמי אלא ודאי כמ"ש המ"מ דמה שידע צריך להחזיר. וא"כ הקושיא במקומו למה אין כאן מ"מ וצריך לומר או דס"ל לטור המתחייב מתוך הודאתו אין קרוי מ"מ ועיין מש"ל בסימן ע"ה או דסבירא ליה אף דכופר מ"מ הואיל ופקדון ה"ל הילך הרי זה הילך ואין כאן שבועה כלל בשום אופן. והא דלא חייב לישבע בנק"ח במה שאומר בחובי נטלתי תי' סמ"ע דטוען דבעה"ב מסרו לו לחלוטין וזה אינו דא"כ ה"ל לקוח לגמרי והסמ"ע גופי' בס"ק ה' מחלק בין חוב ללוקח ולפ"ד היינו לוקח לגמרי בלי הבדל כלל ולכן צ"ל כמ"ש הר"ן דיש הבדל אם האומן תובע לבעה"ב אז צריך לישבע וליטול אבל אם הבעה"ב תובע לאומן אין שבועת הגאונים כלל וכאן הא שותק והנגזל תובע אותו ופשוט ולדינא נרא' שבועה בנק"ח כמ"ש הרמב"ם להדיא והתי' בטור הם דחוקים: