אורים ותומים, תומים · סימן צ׳, ה׳

מפני שהוא חשוד וכו' והא דלא נתן טעם משום דהוי ליה טענת שמא ואין משביעים בשמא ול"ל דהוי כמו תיבה פרוצה דהיה טוען ברי כך וכך נחסרו בבית וכמ"ש הסמ"ע בס"ק ט"ו דהא מחבר לא ס"ל הך לעיל ס"ס ע"ה ורמ"א הוא דהביא דעת האומרי' כן ובאמת ברמב"ם ששם מקורו מבואר דמוסב בהא דלעיל דהיה שם בבית שכירו ולקיטו וא"כ טוענו ברי ע"פ העד ולכך לולי דהיה חשוד היה חייב לישבע ע"פ דברי שכירו ולקיטו אבל עכשיו דהוא חשוד א"י לישבע והנגזל ג"כ א"י לישבע דהא לא טענו ברי והעד א"י לישבע שיטול בעה"ב אבל המחבר שקבע הדין בפ"ע משמע דאין מוסב על הך דלמעלה ואפשר דס"ל הואיל והמ"מ שם הלכה י"ב מסתפק בדברי הרמב"ם אי סבירא ליה דיכול להשביע ע"פ העד אי הוה טענת ברי ומה קמספקא ליה לפשוט מהך ולכך ס"ל דבלא"ה יכול להשביעו דאיירי דזה אומר אמת נטלתי כ' כלים רק הם שלי בפקדון או בחובי וא"כ הרי תובעו עכשיו בברי כי נודע לו שלא היה אצלו פקדון ולא היה חייב לו וא"כ ע"פ דבריו הרי כאן טענת ברי ואם דאין כאן ש"ד דהא לא טענו מתחלה טענת ודאי ואם דטענו אח"כ הרי קדמה הודאה לתביעה אבל מ"מ היסת חייב דה"ל ברי והרמב"ם ביקש לומר בשום אופן א"י לתובעו ולכך קאמר דהוי ליה גזלן אך באמת זה דוחק ויותר נראה כמ"ש דה"ל תביעה ע"י עד ואי דהמ"מ מסתפק היינו לחייב ש"ד אבל היסת מודה הרמב"ם דיוכל להשביע וזה פשוט אמנם גם דין זה אמת והנה אם היה שכירו ולקיטו דפסק הרמב"ם דאין נשבע היינו בטוען לא לקחתי יותר אבל בטוען לקחתי רק בחובי חייב להחזיר בלי שבועה לפי דקי"ל דיכול לתבעו ע"פ עד דהא ה"ל עד אחד וכבר מבואר בע"א מעיד שלקח והוא אומר בחוב לקח חייב להחזיר דכיון דאין מכחיש לע"א ה"ל כשנים ופשוט: