אורים ותומים, תומים · סימן צ׳, ג׳

ונוטל דע כי הטור בסימן זה אות כ' כתב הך מימרא דראו נכנס לבית חבירו וכו' והתנה שלשה תנאים כמבואר בגמרא וכמבואר לקמן סעיף י"א וכתב וכל הני תנאים וחלוקים שייכים אף בנגזל שנכנס אחד לביתו למשכנו וכו' אלא דזה איכא בינייהו דהנגזל צריך לישבע בנק"ח ליטול כעין של תורה והכא כל היכי דבעה"ב נאמן נוטל בלי שבועה מיהו היסת צריך וזהו לדעת הר"י הלוי והרמ"ה אבל ר"ה גאון כתב שאין חילוק ביניהם כלל ואף אלו אינן נוטלים אלא בשבועה כעין של תורה עכ"ל והרב הש"ך השיג על הטור במה דס"ל דאפילו גילה דעתו דנכנס למשכנו מ"מ אין בעה"ב נאמן רק באופנים הללו שאין עשוי למכור כליו ואין דרך להטמין והכלים אין עשויום להטמין דהא בהאי בקרא דאמרינן אית ליה סהדי דתפסינהו כתבו התוס' והרא"ש דאי תפס בעדים תו לא מהימן לומר לקוח או בחובי תפסתן ואיך יחלוק הטור אתו' והרא"ש ולדידי עדיפי ה"ל להקשות מנסכא דר"א דאמר אין חטפתי ודידי חטפתי דאינו נאמן והטור בעצמו הביאו ודוחק לומר דמיירי דאמר דחטפו דחייב לו דלשון דידי חטפתי לא משמע כן ובפרט להר' הש"ך דסבירא ליה דאין חילוק כלל בין שלי הוא או אומר בחובי לקחתי'. ולכן צריכים אנו להבין דברי הטור דיש להבין במה מיירי הטור דנתן זה החילוק בין נגזל ובין הך דראהו שיצא וכלים תחת כנפיו אי על אותן כלים שהוציא וראו עדים הא כתב הרי"ף להדיא דבזה אין צריך שבועה כלל כיון דאיכא עדים ואיך יחמיר הטור להצריך עוד שבועה בנק"ח ואי על אותן כלים שאין מתברר בעדים קשה לומר בראהו טוען כלים מתחת כנפיו שיוכל לטעון על כלים שלא ראהו עדים דבר זה לא מצינו בשום פוסק רק בשערי שבועות דר"ה גאון ושם נזכר דבעי עכ"פ נק"ח. דבממ"נ אי אתה מחייבו בכלים שלא ראהו עדים ע"כ מכח דינו דמשנה אתינן עליו הנגזל נשבע ונוטל ואף אתה תצריכו שבועת המשנה ומהכ"ת יעלה על לב שום פוסק להאמינו ליטול מה שאין עדים מעידים בבירור בשבועת היסת. ומ"ש הב"ח לחלק בין בחובי נטלתם ללקחתם כבר השיגו הש"ך דמ"ש ובפרט כמ"ש דאם באים אנו להוציא מה שאין עדים ע"כ מתוך תקנת המשנה אתינן עליו ואיך ס"ד לומר דאין כאן שבועת המשנה. ועוד העיקר למה יהיה יפה כח מי שאמר שנכנס למשכן שהוא גזלן גמור שאין הנגזל נוטל רק בנק"ח ואלו בסתם שראהו יוצא יטול הנגזל בהיסת: ולכן ברור או דכך הפי' בטור ולצדדין קתני בודאי נגזל דקתני במשנה דנשבע ונוטל היינו בכלים שאין העדים יודעים דבאלו שהעדים יודעים אין צריך שבועה כמ"ש הרי"ף וכ"כ הש"ך ובראהו טען כלים טמון תחת כנפיו אין כל נאמנות של בעל הכלים רק על מה שראהו טען ובהו צריך תנאים הנ"ל שאין עשוי למכור כליו וכו' וכתב הטור ע"כ הדמיון דכל הנהו חלוקים דאמרו כאן בראהו טעון וכו' על כלים הללו שראהו עדים נאמרו ושייכא ג"כ בנגזל שנכנס וכו' רצה לומר על אינך כלים שאין עין העדים שוזפתן וראהו דמה ששייך כאן בכלים שראו עדים שייך שם בנגזל בכלי שלא ראהו עדים. ובזה כ' שזה איכא חילוק ששם דמיירי כלי שלא ראהו עדים צריך נק"ח אבל כאן דמיירי בכלים שראהו עדים וזהו שדייק כל היכי דנאמן הבעה"ב והיינו בכלים שראו עדים בזו אין צריך נק"ח רק היס' וזהו ברור דכאן אין מציאות לנק"ח דהא אין נוטל רק מה שראהו עדים ולכך מסיים דר"ה גאון סבירא ליה שאין חילוק ביניהם כלל אלא הכא נמי יטול בעה"ב בנק"ח היינו דר"ה גאון סבירא ליה דבכל גוונא במה שראהו עדים הן בנכנס למשכנו והן בראהו עדים סתם כל מה שראהו אין צריך שבועה רק לטעון יותר ממה שראהו בכל גווני ג"כ הן בנכנס למשכנו והן ראהו עדים נשבע בעה"ב בנק"ח ונוטל. וזהו מאמרו של הטור דלר"ה אין חילוק ביניהם דבממ"נ במה שראהו עדים נוטל בלי שבועה ואפילו היס' לא מצריך ויותר ממה שראהו בכל ענין צריך נק"ח ואין כאן היס' כלל ועיין בשערי שבועות לר"ה גאון ותראה להדיא דס"ל כך והדבר כמ"ש: ומעתה לפי פירוש הזה אין קושית הש"ך מהך בקרא חלה כלל דמודה הטור בכלים שראהו עדים אין צריך חילוקים הללו ולעולם אין נאמן לומר דשלו הן והן של נגזל בלי פקפוק רק כל דברי הטור בשארי כלים דיטול הנגזל בשבועה מה דלא ראהו עדים בזה מצריך הטור דקדוקים ותנאים הללו ואין כאן קושיא מהך דבקרא כלל. ואמת כי בלא"ה קושית הש"ך מהך דבקרא לק"מ בשנבין דברי הרמב"ם דפסק בהל' גזילה ואבידה פ"ד בהך דינא דראהו עדים שנכנס למשכנו ויצא וטעון כלים והגזלן אומר לא נטלתי ולא היה תחת כנפי אלא כלים שלי דצריך הנגזל לישבע אף דהיו עדים רואים דלא היה מתחילה תחת כנפיו כלום ובהכרח דמתוך ביתו של נגזל לקחו מ"מ אין הנגזל נוטל אלא בשבועה ואלו בפרק ההוא הלכה ט"ו כ' דאם ע"א ומכ"ש שני עדים ראהו חוטף זהובים ואינם יודעים מנינם והלה החוטף אומר עשרים היה רק הם שלי חייב לשלם כל עשרים ונוטל הנחטף בלי שבועה כלל וקשה למה לעיל דגם העדים אין יודעים כמה כלים והוא אומר כך וכך נטלתי רק הם שלי למה יצטרך הנגזל שבועה וכ"כ הסמ"ע בס"ק ג' דשלי נטלתי היינו מתוך ביתו של נגזל שהיה בפקדון אצלו ואפילו נימא דמכחיש לעדים מ"מ בראהו עדים מוציא כלים מה נ"מ בדבריו הא עדים רואים יוצא מלא ונכנס ריקם וע"כ מתוך בית נגזל נטלם וא"כ בהך בבא דאין הכחשה ביניהם בסך הכלים רק אם הם של גזלן או של נגזל יטלם בלי שבועה אף דעדים לא ראו כמה כלים נטל כמו בהך זהובים וגם הש"ע פסק הך דינא לקמן בסימן שס"ד ס"ה וקשיא לכאורה. וצריך לומר דאם עדים היו במעמד החטיפה ולא אמר קודם החטיפה ראו ששלי אני נוטל בזו הכל בחזקת הנחטף ואפילו שבועה א"צ אבל כאן לא היו העדים בבית רק שמעו קודם הכנסו בבית שגזי' למשכן של חבירו ואח"כ ראהו יוצא טוען כלים אבל לא היו במעמד נטילה א"כ י"ל דכל אמירה היה גוזמא והיה לו פקדון מיוחד בבית ההוא ומעולם לא בא לידו בתורת חטיפה וגזל בזרוע ויד רמה ולכך אין גובה רק בשבועה ולא דמיין זה לזה כלל. ולפ"ז גם מההיא דבקרא ומנסכא דר"א לא קשה על הטור כלל דהא אין כאן במעמד החטיפה ולק"מ ואפשר דס"ל לטור דבעינן כל הנך שלשה תנאים כיון דלא היה חטיפה בעדים וגם אפילו מה דמכירים העדים ג"כ אין מחזיר אלא בשבועה ואין סתירה מדברי הרי"ף שכתב דבמה שראו עדים נוטל בלי שבועה דהיינו באומר לא נטלתי וכל האומר לא נטלתי מודה דאין שלו והרי מכחיש עדים דראהו נוטל ובזה מחזיר בלי שבועה וכן דעת התוס' דהקשו דמקצת כלים ה"ל ר"ח קמייתא ש"מ דמחזירן בלי שבועה דאל"כ דצריך נגזל שבועה לא דמי לדר"ח קמייתא וזהו הכל במשנה דקתני לא נטלתי אבל במודה דנטל רק שלו הם שהיו בפקדון ועדים אין מכחישים א"כ אפשר דצריך נגזל שבועה לכל הכלים אפילו על מה שוודאי נטל כגון כלי אחת. אף דאין לו מגו דמה בכך מ"מ כיון דלא בריר לן זו ואחזיקי אינשי בגנבי לא מחזיקינן ובזו שאמר שנכנס למשכן לא אתחזק כ"כ בגנב כמ"ש הש"ך ג"כ ולכך בעי שבועה. וא"כ י"ל דברי הטור לקמן בפשוט ואין צריך לומר ע"צ הדמיון רק פשוט דמיירי הכל מכלים שראהו עדים ומ"מ בעי הנך תנאים ושבועה כמ"ש אלא אדרבא שם חמור דכאן הואיל ולא אתחזק כ"כ בגנב רק הואיל וגזים צריך שבועה בנק"ח אבל שם בסתם נכנס והוציא דטוענים עליו שאולים או גנובים ואתחזק לגנב אין צריך נק"ח רק היסת: וזה הפי' מרווח ביותר בטור בפשוט אלא דדחיקה לי מ"ש הטור אבל ר"ה גאון ס"ל שאין חילוק ביניהם כלל דהכא נמי לא יטול בעה"ב אלא בשבועה בנק"ח ואי איירי הכל בכלים שראהו עדים נהפך הוא דר"ה ס"ל במה שראו עדים מחזיר בלי כלום והל"ל הכי אבל ר"ה סבירא ליה דבזה אין צריך שבועה כלל. ולכן יותר נראה כפי' הראשון ומודה הטור דכלים שראו עדים נוטל בלי שבועה כמ"ש ר"ה גאון וכן משמע מדברי הרי"ף ותוס'. ועכ"פ אין כאן שום קושיא והשגה על הטור כלל כמ"ש הש"ך. ועתה נשוב לדברי הסמ"ע כי קשה ליה לסמ"ע לומר דהטור דהתחיל בריש הסימן וסתם כמ"ש הש"ע דנגזל נשבע ונוטל בין יאמר כך ובין יאמר כך ואלו לבסוף באות כ' כתב דכל הני דקדוקים שיהיה אין דרכו להטמין וכו' שייכים בנגזל דלעיל ולמה לא כתבי תיכף בריש הסימן ולכך ס"ל לסמ"ע לחלק בין האומר אמת נטלתי ושלך היה רק לקחתי אותם שם בביתך הוא דצריך תנאים הללו דאין זה נגד עדים ונגד החזקה כל מה שהוא בבית אדם הוא שלו דהא באמת היה שלו ולקחו אבל בטוען לא נטלתי או שלי נטלתי והיה פקדון שם וזהו נגד החזקה בזו אין נאמן ואין צריך לתנאים הללו והוסיף הסמ"ע לומר דאפי' באומר בחובי נטלתי ג"כ אין צריך לתנאים הללו ואינו נאמן ונגזל נשבע ונוטל. והרב הש"ך השיג דגבי חוב מה נגד חזקה יש מ"ש בחוב ומ"ש לקוח. וגם טען האומר שלי הם למה לא יהיה לו מגו דלקוח ואי דהוה נגד חזקה דכל מה שהוא בחזקת אדם וכו' א"כ אף עדי ראה לא יהיה צריכים דלית כאן מגו דהחזרה דהוי נגד חזקה. וגם הבעה"ת כתב להדיא בשער מ"ט ח"ט דבמקום דלא שייך הנך תנאים אפילו בחובי תפסתי נאמן. ובאמת לפי הטעם שנתן הסמ"ע משום דה"ל מגו במקום חזקה יפה הקשה הש"ך. אבל נראה כדבריו ולא מטעמיה דודאי האומר שנכנס לבית חבירו למשכנו בעדים ושהיה אח"כ בבואו לביתו לוקח ממנו כלים לא שכיח כלל עד שמפני זה הלא סתימת דברי פוסקים דלא כטור דכאן אין נאמן אפילו ליכא תנאים הללו הנאמרים בסי"א. רק ס"ל לטור מה בכך דלא שכיח אם הוא טוען עכ"פ לקחתי ממנו אין לגרוע הימנותא דיליה ומי יוציאו ממנו אלא בשיש תנאים הנ"ל אבל בטוען שלי הם דיהיה לו מגו דלקוח והך גופיה לא שכיח כלל ומגו דל"ש כלל לכ"ע לא אמרינן כמבואר בכללי מגו ולכך לא אמרינן ואין כאן ראיה ממ"ש מגו דהחזרה דהחזרה שכיח וה"ל מגו אבל כאן ה"ל מגו דל"ש ודבר זה מבואר לר"ה גאון שכתב תחילה שער ראשון הנכנס לתוך ביתו למשכנו וכו' ושער שני ראוהו שהטמין כלים וכו' וכתב הדקדוקים והתנאים שצריכים בכך ולבסוף כתב ויש הפרש בין השער השני לראשון כי הראשון בדרך משכון נטל וא"י מה נטל והוא כופר ואמר לא נטלתי והשני טוען שלי הוא וראוי לדקדק זה הדקדוק ואח"כ ישבע ויטול עכ"ל הרי דמחלק להדיא דלכך בנכנס למשכנו א"צ לתנאים ודקדוקים כאלה היותו כופר ואמר לא נטלתי אבל בראהו יוצא דצריך לתנאים משום דאמר שלי הם וברצון לקחתי כמ"ש מקדם זה אומר שאולים וזה אומר לקוחים. הא אלו בשער ראשון היה או' לקוחים הם היה ג"כ צריך לתנאים ודקדוקים דכל החילוק הוא בין כופר למודה ע"ש. וצ"ל בקושית הש"ך דלמה לא יהיה לו מגו בכופר וא' לא נטלתי יותר מאלו טען אמת נטלתי ולקחתי ועכצ"ל כמ"ש דהוא מגו דל"ש לא אמרי' ודינו של הסמ"ע מבואר בר"ה גאון וזהו ברור דהטור לא עינה מלבו לומר דגם בהך דנכנס למשכנו בעינן תנאים הללו מה דלא מצינו לשום מחבר ואין זה דרך הטור אבל ברש"י מבואר ההיפך דרש"י דשם בשבועות דמשני ר"י על המשנה דמיירי בראהו נוטל כלים תחת כנפיו והיה גירסא ישינה דאמר ר"י ראהו שהטמין כלים וכו' ומחק רש"י דאמר ר"י וגרס אמר ר"י ואלו כפי' הטור בסתמא כמ"ש הש"ך הא גיר' דאמר צריך להיות דמוסב על מילתא דר"י והמשנה דצריך להיות כל התנאים ג"כ במשנה והכל חד דינא אית ליה וגם הרי"ף כ' שם בשער ד' דהך מימרא דרב יהודה ראהו וכו' אין ענין כלל להך דנגזל נשבע ונוטל ע"ש. ואם כן איך יסתום הטור נגד דבריהם מאין עמוד גדול להשען עליו. אבל ברור שנשען על רבינו האי גאון דסבירא ליה להדיא לחלק כמ"ש בין כופר לאומר לקחתי כמ"ש ועל זה סמך יסודתו בהררי קודש ואם כי זה נכון מ"מ באומר בחובי נטלתי דדעת הסמ"ע גם כן דסבירא ליה לטור דאין צריך תנאים הנ"ל בזה אני מסופק דודאי אי הדין דהאו' על חפץ אחד והוא בידו משכון הוא. נאמנתו משום מגו דלקוח דבלי מגו הואיל ומודה דחפץ אינו שלו לא היה נאמן א"כ הנכון עם הסמ"ע כמ"ש דכאן ליכא מגו דהוי מגו דל"ש וא"כ אין טענת הש"ך מבעה"ת הנ"ל כלום דבעה"ת מיירי בלי נכנס למשכן רק סתם ראהו יוצא וכו' וזה שכיח לקנות דהא ליתנהו לכל התנאים הנ"ל ושכיח לקנות וא"כ אף בחוב תפסתי' נאמן במגו דלקוח משא"כ בזה דלא הוי מגו אבל אני מסופק דלמה צריך מגו כיון דחפץ בידו כמו די"ל לקוח ואין צריך למגו כן י"ל משכון או תופס אני לחובי בלי מגו וא"כ ליתא לדינו של סמ"ע. ובאמת אין לסמ"ע ראיה והכרח דאף באו' בחובי תפסתי דסבירא ליה לטור דאין צריך תנאים הנ"ל דהא בריש סימן לא הזכיר הטור כלל דטוען בחובי נטלתי רק כל הכרח הסמ"ע מהך דכתב הטור בסעיף ה' בע"א או שאומר בחובי נטלתי דאין נעשה גזלן ע"פ עד ומזה דייק הא בשני עדים נוטל וש"מ דאף בחוב הדין כמו שנזכר בריש סימן ואין זה דיוק דהטור מילתא דפסיקא נקט דבשנים היה הדבר תלוי אם יש בו כל התנאים הנזכרים או לא אבל בע"א פסק ואומר בכל גווני אין נגזל נוטל ולכן הדבר ספק אבל במש"ל ברור ודברי הגאון שכל דבריהם קבלה מסייע. ובפרט שהוא רק תקנת חכמים ולא דינא ובכל ספק יש להקל על הנתבע: