אורים ותומים, תומים · סימן צ׳, ב׳

נשבע בנק"ח וכ' הש"ך דמה שהעידו עדים צריך להחזיר בלי שבועה וזה פשוט ונכון וגם כתב בשם בעה"ת והר"ן בכל אלו דנשבעים ונוטלים היינו דאיכא עדי ראה אבל בדליכא עדי ראה דנאמן החזרתי דקי"ל הגוזל חבירו בעדים א"צ להחזירו בעדים יש לו מגו דהחזרתי ויכול לומר שלי נטלתי והם דברים נכונים אלא שהרב הש"ך בס"ק ג' פירש אי איכא עדי רא' על אותן כלים שהעידו עדים ר"ל על מקצת כלים א"צ ראה לכל הכלים דלא מהני תו מגו דכבר הוחזק גזלן וחייב לישבע על השאר עכ"ל ואני תמה הא זה ברור דאף דהוא מחזיר מה שראו עדים ד"מ שהעידו בבירור שנטל שנים והשאר א"י והחזיר השנים דמ"מ צריך לישבע על השאר. כמ"ש התוס' להדיא הבאתי בס"ק שלפני זה דרבנן מיירי שהחזיר מה שראו עדים וכ"כ המרדכי וכן הדעת מסכים דאל"כ בטלת לתקנת נגזל כיון דמה שראו עדים מחויב להחזיר להנגזל וא"צ נגזל שבועה כלל א"כ למה יהיה הגזלן שוטה ולא יחזירן תיכף כדי שתו לא יהיה הנגזל נשבע ונוטל ביתר כלים שטוען עליו דהא לא סגי בלא"ה שצריך להחזירן וצ"ל דאע"פ דמחזירן מה בכך מ"מ גזלן הוא דחבל יחבל רשע וכו' ועיין לעיל סימן מ"ו דאפי' עשה גזלן תשובה מעליא לא מכשר עד שיעידו עליו בב"ד ועיין לעיל ס"ס ל"ד וא"כ אם מחזירן מ"מ ה"ל גזלן ועל הנשאר נשבע הנגזל ונוטל ואלו לא החזירו רק טוען שלי הם ונאמן במגו דהחזירן לא יהיה יכול הנגזל לישבע וליטול א"כ בטלת למגו ומה מגו דחזרה יש הא בחזרה נגזל נוטל בשבועה ובטענה כזו לא יטול ועכצ"ל דגם בזה נשבע ונוטל א"כ הא דהצריכו הפוסקים ראה נפל בבירא לשיטת הש"ך. ואין לומר דאם יש עדי ראה על הך דמעידים א"צ עדי ראה על הנשאר דטען עליו דכבר הוחזק גזלן אבל אם אין עדי ראה או דבאמת כבר החזיר לו בעינן עדי רא' על הנשאר שטען עליו. דבממ"נ אם יש לו תואר גזלן אף דהחזיר א"כ למה צריך עדי ראה בשארי כלי' ואם אין לו תואר גזלן אף דראה בשאר כלים מה מהני הא אין כאן גזלן דנשבע ונוטל הנגזל ולכן נראה ברור כי לענין מה שעדים מעידים שנטל בעינן ראה דליקח הנגזל בלי שבועה וכן אף דיש עדי ראה למה שהעידו העדים דראהו כלים מיוחדים ועל הנשאר מה דטענו ליכא עדי ראה לא נשבע הנגזל דלא תקנו במקום דיש מגו דהא אין בגזל נשבע ונוטל רק שגזלן אבל אם מודה לנגזל שגזלן רק החזירם לו ע"ז לא תקנו שבועה וא"כ ה"ה ביש לו מגו דהחזרה לא תקנו שבועה. משא"כ אם יש עדי ראה על הנשארים שאין עליו עדים אף דעל אותן כלים שראהו עדים ליכא ראה מ"מ נגזל נשבע ונוטל דמה בכך דהחזירן כמש"ל מ"מ גזלן הוא וא"כ ה"ה למגו דהחזירן. ואפשר דמ"מ על אותן כלים אין הנגזל נאמן בשבועה דלא תקנו שבועה אלא בדבר דלית ביה מגו רק מחולקים אי גזלן או לא עכ"פ זה ברור דעל הנשאר אי ליכא עדי ראה אין הנגזל נוטל ודלא כש"ך. וכן משמע להדיא בדברי בעה"ת שער מ"ט ח"ז דכתב דכיון דעדים מעידים שנטל ה"ל גזלן וכיון שאין לו טענת מגו לא מהימני' ליה ותקנו שישבע ויטול הרי מורה פשטן של דברים להדיא דעל מה שנשבע הנגזל ליכא טענת מגו וכן מורים ג"כ דבריו בשער הנ"ל חי"ב שכתב שכל מה שכתבנו שנאמן הנגזל על הגזלן ואין יכול לומר בחובי תפסתי וכו' מסתברא שכל דיני שמועות הללו מיירי בשראה והדברים מורים באצבע שבכולם בעינן ראה ולאו דוקא ראה דקשה לצייר בכלים שיש בהם הכחשה אי נטלם או לא ראה רק דהתרה בו בשעה שנכנס אל תחזירי לי רק בעדים או שלא היה הנגזל במעמד וכדומה שלא יצייר בו החזרה וכהנה רבות אופנים מיהו כל זה בשאין כאן שבועה דאורייתא הן במ"מ או מכח ר"ח קמייתא כמש"ל בס"ק א' אבל ביש כאן חיוב שבועה תורה של מ"מ לגזלן א"כ מה בכך דאית ליה על הכלים הנשארים מגו מ"מ מחויב שבועה במ"מ דסוף כל סוף מודה במקצת כלים ומה לי אם אומר על הנשאר להד"ם או שלי או החזרתי מידי ש"ד לא נפטר וכיון דהוא חשוד שכנגדו נוטל בשבועה וכמ"ש בס"ק הקדום ודוק: