אורים ותומים, תומים · סימן צ׳, א׳

הנגזל כיצד הרמב"ם וכן הטור כתבו דזה קנס חכמים לגזלן וכו' והקשו הש"ך ולח"מ כיון דה"ל חשוד והוא כופר בכל ועדים מעידים שנטל קצת א"כ ה"ל ר"ח קמייתא ומחויב לישבע ש"ד וא"י דה"ל חשוד ושכנגדו נשבע ונוטל וא"כ אין צריך לתקנת נגזל רק הוא בכלל התקנה חשוד שכנגדו נשבע ונוטל ותי' הלח"מ והש"ך דעל הכלים שמעידים עדים והם בעין אע"פ דהיא אומר שלי הם מ"מ הואיל ולא מהימן ה"ל הילך והש"ך תי' דזהו דיהיה נעשה חשוד זהו מהקנס. ותי' השני דחוק מהך דלקמן סעיף ה' דמה קנס יש שם שעי"כ נפטר בלי כלו' ויאמר הנגזל א"א בקנס הזה ותי' הראשון אין מספיק ברמב"ם דס"ל דפקדון לא הוי הילך ואינו נקרא הילך עד שיתננו לו בב"ד ויאמר טול ולך וזהו פה כופר ובאמת כבר קדמם התוס' להקשות מה איכא בין רבנן לר' יהודה דאמר עד שיהיה שם הודאה מקצת הא אף לרבנן הוי הודאה מדר"ח קמייתא ותירץ התוספות דאיכא למימר שהחזיר כבר אותן כלים שראהו עדים. ויפה תי' ולא תי' כמ"ש המחברים הנ"ל דה"ל הילך דא"כ יקשה לר"ח דס"ל דעדים הוה כמ"מ וס"ל הילך חייב הך משנה איך מתוקמא. איברא דעדיין הקושיא לר' יהודה דס"ל דבעינן הודאה במקצת ולא תקנו כשהחזיר א"כ מה צורך לתקנת נגזל כלל היינו חשוד ודוחק לומר למאן דס"ל הילך חייב ס"ל דאם טענו מנורה גדולה של זהב וכוס של כסף ועדים ראהו כוס של כסף או שהודה בכוס של כסף ה"ל הודאה שלא ממין טענה די"ל דס"ל טענו בחיטין ושעורים והודה לו באחד מהן פטור ולדידן הא הילך פטור וי"ל דר"י מיירי בהילך כמ"ש הר"ן וכתבתי בסי' הקדו' דר"י מחייב בהילך ולק"מ לשום מ"ד מיהו באמת אין כאן קו' כלל דהא אפילו אשתו של שומר נשבעת ונוטל אם כן אין שבועה דאורייתא כלל דהא לא טענו ברי ובהוגד לי ע"פ פסול לעדות לכ"ע ליכא ש"ד. וגם אפילו הוי ש"ד שכנגדו נשבע ונוטל והיינו התובע אבל אם אין התובע יכול לישבע וכי יכול העד לישבע עבורו או אשתו ובני ביתו נשתקע הדבר ולא נאמר וכאן ע"פ אמירת אשתו של שומר קנסו והיא אשתו של שומר נשבעת וקנס גדול הוא זה. וקושית התוס' אינו רק בלשון דקתני עד שיהיה הודאה במקצת משמע דלת"ק לא הוי הודאה במקצת ולכך הקשו מדר"ח קמייתא אלא דבאמת לא הבנתי תי' התו' דתי' דכבר החזיר מה שהעידו עדים וכ"כ במרדכי דעדיין קשה ר"י דאמר עד שיהיה מ"מ כיצד הוא אומר נטלת שנים והוא אומר לא נטלתי אלא אחד היכי מיירי אי דכבר החזיר לו מה מ"מ יש כאן ובשכיר אם מודה בא' שקצץ וכבר פרעו היש כאן מ"מ לר' יהודה ואי דלא החזיר א"כ מה איריא דמודה בא' אפילו כופר הכל הא עדים מעידים שנטל וה"ל דר"ח קמייתא. ולא ה"ל לר"י לומר רק עד שיהיה בלתי מוחזר שום דבר ולאפוקי מת"ק דס"ל דאפילו החזיר כבר אבל הודאתו אין נ"מ ואין מעלה ומוריד. ואם אמרינן דר"י פליג אר"ח קמייתא דס"ל כר"ג בטוענו בחיטין והודה בשעורים דחייב וליתא לדר"ח כמבואר שם בב"מ א"כ אין כאן התחלת קושיא ודוחק לומר דודאי מדר"י לא קשה די"ל דפליג אדר"ח רק אי רבנן ס"ל כר"ח א"כ אף הם לא ס"ל תקנת נגזל רק במ"מ רק ר"י ס"ל דהך העדאת עדים לא הוי מ"מ א"כ מה זה דקאמר עד שיהיה שם מקצת הודאה הא ת"ק נמי ס"ל כן והל"ל עד שיהיה הודאה מפי עצמו ולכך סבירא ליה לתו' דלרבנן לא בעינן הודאה כלל דכבר החזיר ואם כן מתוקם לישנא דר"י שפיר ומ"מ ר"י גופיה לא סבירא ליה כר"ח רק כר"ג ס"ל וזה דוחק: ובאמת לולי לישנא דתו' כגון דהחזיר לו ה"א דלא מיירי התוס' שהחזיר לו דחזרה זו מה טיבו הא נאמר במשנה לא נטלתי ודוחק לומר דפי' לא נטלתי יותר אבל תוס' ס"ל כדעת הסמ"ע לעיל סימן ע"ה דר"ח קמייתא מיירי דוקא בעדים מעידים לא זז ידינו מידו ודאי לא פרע אבל אם מעידים שהלוהו וא"י דפרע רק אנן אמרי' הואיל וכופר ואומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי בזו ליתא לדינא דר"ח וע"ש שכתבתי די"ל תו' והרא"ש ס"ל כן ואם כן אמת מעידים שנטלו רק הוא יכול לומר החזיר דהגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים וכמש"ל באריכות רק כיון דהוא אומר לא נטלתי ה"ל כאומר לא החזרתי הא תו ליכא ר"ח קמייתא דמפי עדים לחוד אין כאן חיוב וזהו כוונת התוס' כאן דאיכא לאוקמי כגון שכבר החזיר לו פי' ע"פ העדאת עדים הא מצי לטעון כן רק פיו הכחישו ואין זה ר"ח קמייתא וא"ש ולכך בעי ר' יהודה דוקא שיודה נטלתי אחת וכיון דלא טען החזרתי הרי מודה דיש לו והרי זה מ"מ גמור וזה נכון אלא דמילת כגון דחוק בתוס' דהא באמת לא החזיר אבל באמת לשיטת הסמ"ע זה תי' נכון וצ"ע ואין לומר כיון דעדים ראהו שנטל ולא ידעו כמה אם קטן או גדול איך ה"ל כהודאה הא בהודאה בעינן שיודה בדבר שבמדה ומנין די"ל כיון דאמרו א"י ה"ל המעידים להדיא דאינו חייב לו רק פרוטה וזהו כתי' הרמב"ן ולא כתי' הרא"ש אשר כתבתי לעיל סימן ע"ב ע"ש בתומים ס"ק כ"ה ע"ש ודוק. וגם צריך לומר דהקו' של הש"ך והלח"מ היא הכל לשיטת רבותיו של רמב"ם דס"ל דאף בכל הני הנשבעים ונוטלים בעינן כפירת ב' כסף משא"כ לרמב"ם דס"ל דסגי בפרוטה בלא"ה לק"מ דאי משום חשוד שכנגדו נשבע ונוטל אתינן עליה מכח ש"ד א"כ בעינן ב' כסף מלבד מה שעדים מעידים ופשו':