אורים ותומים, תומים · סימן צ׳, י״ד

ואם יש הוכחה וכו' זהו מה שאמרו עדות בידיעה שלא בראיה והנה הרב בעל בית שמואל חשב שאם טבעת בידו ואמר הרי את מקודשת לי בטבעת זה ולא ראו עדים נתינה רק כמעט רגע הטבעת בידה ולא סגי אם לא שנתן לה ודעתו למאן דס"ל עדי קדושין א"צ דו"ח דלדיני ממון מדמינן א"כ כמו כאן בחבלות מוציאין ממון בזה ה"ה שם דמתקדשת ע"ש בא"ע סי' מ"ב ס"ק י"ב ובאמת אי מהא יליף יש עליו תשובה דבשלמא כאן דלא איברי סהדי אלא לשקרא ואם יודה דחבל א"צ לעדים כלל א"כ פשיטא בידיעה כזה אנן סהדי דהוא אמת ומה צורך לראיה עוד משא"כ בקדושין המקדש בלי עדים גזרת מלך שאין קדושין חלים כלל כי הצריכה תורה ב' עדים וא"כ מה בכך דהי' ידיעה מ"מ ליכא כאן עדים והתורה הצריכה עדים ואמת דנתקדשה אבל מ"מ כל שלא ראהו עדים גזרת המלך דלא יועיל ואי קשה א"כ בדו"ח נמי איך לדיני ממון מדמינן דלמא מה נ"מ אם יודעים באיזה יום או לא הא אמרו אמת וזה לא שייך בקדושין הא לא קשיא דמה בכך אם אין יודעים עכשיו דו"ח בשעת ראיה היה יודעים וקדושי אשה הכל תלוי בשעת ראיה דאז עדות בעינן. ובזה הסברא מובנים דברי התו' מכות דף ו' ד"ה אר"י וכו' דהקשו התוס' על רש"י דפי' דלכך ד"מ חלוק מד"נ משום דכתיב ושפטו עדה וכו' דהא כתב משפט א' והשיו ד"מ לד"נ ותירץ התוס' דאף דכתיב עפ"י שנים מקיש שלשה לשנים בד"מ בשנים גופיה הא ע"א זוקק לשבועה משא"כ בד"נ ועדיין הקושיא במקומו מ"מ הא השוו התורה במשפט אחד ד"מ לד"נ ודל הך דכתיב גבי ד"מ נמי עפ"י שנים מ"מ הא הוקש לד"נ וגם עדיין חסר הטעם למה באמת בד"נ אם היו שלשה ואחד קרוב דהיה נשארים שנים מכל מקום פסולין ולמה בד"מ כשר מה טעם לחלק וגם קשה דלמא רש"י ס"ל ממש כמ"ש התוס' בתי' שלהם רק דעדיין קשה באמת מהו הטעם למה פסלם התורה בד"נ ולא בד"מ וע"ז כתב רש"י הטעם דבד"נ בעינן הצלה יתירה דכתיב ושפטו וכו' ולכך ביותר פסל הקרא לעדי ד"נ משא"כ בד"מ ואין היכר והוכחה מדברי רש"י דלא ס"ל בכל התי' כמ"ש התוס'. ולכן נראה דס"ל לתו' מה צורך לדחוק בטעם ההבדל בין ד"מ לד"נ הלא הטעם פשוט בד"מ דלא איברי סהדי רק לשקרא ואם הוא מודה מתחייב עצמו וא"כ אם כאן שלשה עדים ושנים כשרים ונאמנים מה בכך דבצירוף שלהם עם הג' הקרוב בטלה העדות מכל מקום אנן ידעינן דקושטא קאמרי ואם נתברר לב"ד דהוא אמת אפילו מעוף הפורח מוציאין ממון ודורות ראשונים היו מוציאין ממון ע"פ אומדנא מכ"ש בשנים הללו שהם כשרים משא"כ בד"נ דבעינן עדות גמורה ואפילו מודה זה שהרגו אין נהרג עד שיעידו עדים ואפילו ברירי לב"ד כעובדא דשמעון ב"ש מי הרגו אני או אתה מ"מ אין דמו ביד ב"ד מסור להורגו ובעינן עדים וכשנצטרף עמם הפסול בטלו עדותן ואין כאן עדות ואי דמ"מ ברור להב"ד דהאמת אתם מה בכך והבדל גדול יש ביניהם ומעתה גם היקשא דמשפט אחד לא קשה כלל דהגע עצמך נימא דהמודה בב"ד או בעדים דחייב לא יתחייב מהיקשה דד"נ דשם אין הודאתו מחייבו אלא דזה אינו דבד"מ הכל תלוי בבירור הדבר אם אמת ושקר וא"כ אף זהו כמוהו וה"ל כאלו הודה הבע"ד וא"כ רש"י דנכנס בדוחק ליתן טעם והבדל אחר ש"מ דס"ל לרש"י הא דס"ל לר"י בד"מ אפילו בד"מ דלא מהני הודאות בע"ד כמו בגט וקדושין דלד"מ דמיא ומ"מ לא מועיל הודאות בע"ד ואין דבר שבערוה פחות משנים ועיין שם תוס' ד"ה שמואל דפלפלו אי גט וקדושין הוי כמו ד"נ או ד"מ בנדון הזה וס"ל לרש"י דודאי הוה כד"מ לתרוצי קושית התוס' בדבור הנ"ל דאיך מצאנו ידינו ורגלנו וכו' ועיין מש"ל סימן ל"ו וא"כ בזה לא שייך לא איברי סהדי דבעינן עדים והודאתם לא מהני והוצרך רש"י לומר טעם אחר משום ושפטו עדה וכו' וע"ז יפה הקשו התוס' דהא כתיב משפט אחד דאין טעם לחלק וגם הא אף בד"מ כתב ע"פ שנים וכו' ול"ל כתי' התוס' דבד"מ ע"א זוקק לשבועה דהא בהנך דבעינן עדים דוקא ולא מהני הודאת פיו של הנתבע לא זוקק ע"א לשבועה דשבועה זו מה טיבו ולכך יפה הקשו ותי' התוס' דבאמת ליתא לרש"י וגיטין וקדושין באמת אף לר"י לד"נ דמיין כמ"ש התוס' להדיא בד"ה שמואל וא"כ שפיר י"ל דלכך לא דרשינן בד"מ מקיש שלשה לשנים דבד"מ אחד זוקק לשבועה ומעתה לא קשיא מה טעם יש לחלק דטעם גדול יש כמ"ש דבד"מ אין צורך לעדים אלא לברר האמת וג"כ לא קשה מהך משפט א' כמ"ש דה"ל כהודאת בע"ד ודוק כי זה ברור בתוס' מיהו יש מקום לדינו של הבית שמואל כמ"ש המרדכי ולא מטעמיה דב"ש דלד"מ מדמינן ליה אלא אפילו לד"נ מדימינן נמי דהא כתבו התוס' שבועות דף ל"ד ע"א ד"ה דאי אית וכו' דמוכח מגמ' דכל אומדנא דאמרינן בד"מ אפילו בד"נ אמרינן ולכך בעלתה נשיכה בגביה דמחייבין בחבלות לשלם ה"ה בד"נ אי בכך נעשה טריפה שניקב קרו' של מוח וכדומה נהרג. וצ"ל דע"ז יש דו"ח באיזה יום ושעה היה כך והיינו כאלו ראו הריגה וא"כ אף בקדושין כך ויפה פסק המרדכי דהוי קדושין לכ"ע כמו בדיני נפשות והרשב"א דחולק לא ס"ל תי' התוס' ועיין בי"ש בא"ע בזה בארוכה. כ' הרדב"ז בח"א סימן קע"ט נגזל שמת ויורשיו טוענים כך פקדנו אבינו ושלא פרעו ופסק דתקנת נגזל לא עשו ביורשים ומ"מ אם יורש טוען ודאי גזלת את אבי מנה נשבע ונוטל לא מכח תקנת המשנה אלא מפני שכנגדו חשוד על השבועה ואם אין טוען ודאי יחרימו עכ"ל ודבריו צ"ע דמשמע מדבריו מדאמרו שפקד אביהם שלא פרע ש"מ דליכא עדי ראה ובדליכא עדי ראה הא אין כאן שבועות המשנה נגזל ונוטל כלל המבואר לעיל בזה הסימן בכמה דוכתי וגם מה שכתב שאם טוענים ודאי ברור דכוונתו שהם יודעים שנטל כ"כ דאל"כ איך ישבע בחשוד כנגדו וכי שבועה שלא פקדנו מועיל ליטול מהחשוד נשתקע הדבר ולא נאמר ואם דמיירי שהם טוענים ברי שראהו שנטל כך צ"ע דאטו גרועים משומר ואשתו של שומר דנשבעים ונוטלים ובניו ויורשיו לא יהיו נוטלים היינו שומר וצ"ע: