אורים ותומים, תומים · סימן צ׳, י׳

במגו דהחזרתי לך וכ' הסמ"ע דמזה מוכח דס"ל הגוזל בעדים אין צריך להחזיר בעדים דאל"כ מה מגו יש בהחזרה הא צריך להחזיר בעדים והש"ך כ' א"כ גם מדברי רמב"ם מוכח מכאן דס"ל דא"צ להחזיר בעדים ומ"מ כתבו המפורשים בדעת רמב"ם דסבירא ליה צריך להחזיר בעדים אלא ודאי דמכאן אין ראיה דהא הוא בעה"ב טוען השאלתים לו ובזו ודאי נאמן לומר החזרתים דהמשאיל בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים ואי משום זה כבר נזהר בדרישה מזה רק כתבו הואיל והשוו טוען גנובים לטוען שאולים ש"מ דחד דינא אית ליה וכמו דבשאלה בעינן עדי ראה כמו כן בטוען גנובים בעינן עדי ראה וש"מ דאין צריך להחזיר בעדים אף בגניבה ואם כן לכאורה דברי הש"ך נדחי': אבל מ"מ אין מכאן ראיה דהא באין עשוי להשאיל וטוען גנובים אף דהוחזק לגנב מ"מ בעינן הנך ריעותא דאין עשוי למכור כליו וכלים טמונים ואין דרכו להטמין וכו' ולפ"ז ברור אם הוא בעה"ב טוען גנובים והמוציא שאולים דנאמן המוציא דהא ע"ז ליכא ריעותא דאין דרכו למכור וגם מה שהטמין דהא באמת לא קנה רק שאל וזהו דרך העולם להטמין כמו שכתב רש"י דבוש להוציא דבר שאול ואם כן הרי יש לו מגו דיאמר לא גנבתים כי אם השאלתים והחזרתים דבזה נאמן ולכך בעינן עדי ראה ואין כאן ראיה כלל והנה הרב הכה"ג חשב להביא ראיה מההיא בקרא דתפוס מניה תורא דיתמי דגרסא ישינה אית לך סהדי דתפסינהו לאחר מיתה וכתב הר"ן דצריך עדים על תפיסה דלאחר מיתה ולא עדים סתם דשוב גם כן לית ליה מגו דלקוח דמ"מ יש לו מגו דהחזיר דלא היה עדי ראה ולכך צריך עדים בבירור דיהיה מגו שלו נפסד ואולם התוס' והרא"ש לא גרסו לאחר מיתה ש"מ דלא חשו לסברת הר"ן והיינו משום דס"ל צריך להחזיר בעדים ול"צ עדי ראה ואין זה ראיה דא"כ כל מה דהצריך תפיסה דלאחר מיתה כדי שלא יהיה לו מגו דחזרה א"כ איך הניח הגמ' העיקר ותפס הטפל דקאמר מגו דיכול לומר לקוח יכול לומר תפסתי מחיים דהא מגו זו אינו רק הל"ל מגו דיכול לומר החזרתי וכו' אלא ש"מ דהי' שם עדי ראה ולכך לא נקט זה המגו רק מגו דלקוח וא"כ יפה מחקו הגי' דלאחר מיתה וא"ש. ואולם מדברי הרא"ש בר"פ הגוזל בתרא בהגוזל והניח לבניו חייבים לשלם ואם אמרו הגדולים ידענו דחשב אבינו ולא פש גביה מידי פטורים וכתב הרא"ש ומיירי בדלא ידעינן שבא הגזילה ליד אביהן אלא על פיהם דאלו ידעינן בעדים שבא הגזילה ליד אביהם לא היו נאמנים לומר אביהם שילם כיון שידוע שבתורת גזילה באו לידו ועודו בידו דאב גופיה לא הוי מהימן החזרתי לך ולקחתי ממך וכן בפקדון אם יש עדים שראו בידו והופקד ועודו בידו תו לא מהימן לומר חזרתי ולקחתי ממך וכו' עכ"ל הרי מבואר דחד דין לגזלן ולפקדון כמו דשם בעינן עדי ראה כן בגזל ודייק דוקא דעודנו בידו הגזלה אבל בלא"ה אף דעדים על הגזל מ"מ פטור ונאמן החזרתי וכ"כ הש"ך לקמן בסי' שס"א ובתוס' שם שני תי' אבל גם הרשב"א בחדושיו מבואר דבעינן עדי ראה ג"כ דאל"כ נאמן החזרתי. וא"ל מהא דפסק הטור ומחבר לעיל סי' ל"ז בראובן שגזל טלית משמעון ומכרה ללוי דאם מת ראובן יוכל שמעון להעיד ללוי דאף דיהיה ביד לוי א"י להוציא הטלית וגם הדמים דכבר מת ראובן הא אם הניח נכסי' דיוכל לגבות מיורשי ראובן לא יעיד וקשה למה הא מכל מקום א"י להוציא מיד יורשי ראובן דיטענו אולי פרע אבינו די"ל דשם בעדות חיישינן לנגיעה אפילו בדרך רחוקה וא"כ י"ל אולי התרה בראובן אל תפרעני אלא בעדים וא"כ תו לא יטענו יורשים פרעתי וה"ל נוגע. והנה רמ"ה הביא ראיה דהגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים מהא דפרכינן בכתובות ולתני מודה ר' יהושע באומר לחבירו מנה הלוויתני ופרעתיך דנאמן וכו' ומשני משום דבעי לאוקמי סיפא אם יש עדים וכו' וקיי"ל המלוה חבירו בעדים וכו' ודייק הרמ"ה דעדיין קשה ולתני האומר לחבירו גזלתיך והחזרתי דנאמן במגו ואם יש עדים תו א"נ אלא ש"מ דא"צ להחזיר בעדים והרמב"ן קלסהו והקשה הגי"ת בשער מ"ט דא"כ למ"ד בפ' חזקת כרבה קודם חזרה דמפקיד חבירו בעדים צריך להחזיר בעדים עדיין קושית הרמ"ה במ"ע ואיך יתרץ הוא המשנה ומבין ריסי דבריו ניכר דס"ל אף דרבה ס"ל במפקיד צריך להחזיר בעדים מ"מ בהלואה א"צ לשלם בעדים וע"ז תמך קושיא שלו אבל באמת לא עיין שם בתוס' בפ' ח"ה דודאי למ"ד בהלואה א"צ לפורעו בעדים פשיטא דבפקדון א"צ להחזיר בעדים רק בזו נסתפקו תוס' אפילו למ"ד צריך לפורעו בעדים בהלואה אם גם בפקדון הדין כן או בפקדון דיש לו מגו דנאנסו לכ"ע א"צ להחזיר בעדים וא"כ הא כבר הרגיש התוס' בכתוב' דף חי' והקשה למ"ד צריך לפורעו בעדים מה איכא למימר ותירץ שם שני תרוצים וא"כ אף זה מיושב דלא עדיף פקדון מהלואה ולק"מ אך הגי"ת והלח"מ תמהו דלפי מה שכתבו התוספות בתירוץ דניחא ליה לתנא דמשנה לומר מילתא בהך שדה זו של אביך משום לאשמעינן מילתא דר"ה אין מחזיקין בנכסי קטן וכו' וא"כ אף על קושית הרמ"ה י"ל כן ואזלא בזה כל הוכחתו ואין כאן קושיא דהא יש להבין בתוס' דתירץ דלכך קתני שדה משום דר"ה וכו' א"כ למה לא משני הגמ' כך ותירץ דלא מתוקמא סיפא אם יש עדים וכו' וצ"ל דודאי הגמ' ס"ל אליבא דהלכתא דא"צ לפרוע בעדים ואיך ישני מילתא שקרא לומר דניחא ליה משום דר"ה משמע לולי כן היה אומר מודה ר"י במנה לך בידי וזה אינו דהא באמת אין צריך לפורעו בעדים ולא מתוקמא אם יש עדים ולכך משני הגמ' עדיפי מה דאיתא בקושטא רק למ"ד צריך לפורעו בעדים אמרינן תי' התוס' אבל סתמא דגמ' משני בקושטא אליבא דהלכתא וזהו אי באמת ליכא קושיא וא"צ לתירוץ התוס' משום דר"ה אבל אי הגוזל צריך להחזיר בעדים וא"כ עדיין קשה קושית הרמ"ה ולתני באומר גזלתיך וא"כ צריכין לתי' משום דר"ה וכו' וא"כ ה"ל לגמרא לשנויא כן דהא תירוץ זה אין מספיק משום סיפא דעדיין קשה בגזילה מא"ל וה"ל לשנויא מילתא דעולה לכל הקושיא כיון דע"כ צריכין אנו לתי' זה ועכצ"ל דגם בנגזל א"צ להחזיר בעדים ואין צורך באמת לתי' משום דר"ה ודוק. וכן משמע בתוס' דבתר דשניה הך תירוץ דניחא ליה לאשמעינן מילתא דר"ה הקשו דהל"ל מודה ר"י באומר אל תפרעני אלא בפני פלוני וכו' ודוחק לומר דקושיתם הוא לתי' הראשון דמשמעות התוס' דקושיא הוא לכל התירוצים כנראה בתוס' שם ולפמ"ש ניחא דכיון דהך מילתא דאל תפרעני אלא בפני פלוני הלכתא הוא באמת לדינא וא"כ הקושי' הוא על הגמרא דאיך משני תירוץ דקי"ל המלוה בעדים א"צ לפורעו בעדים מה דלא מהני דהא עדיין ק' דהל"ל באומר אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני דזה ברור ופשוט. והנה לפי מ"ש הכה"ג בשם המבי"ט ובנו מהרי"ט דס"ל אף האומר דצריך לפורעו בעדים היינו בגוזל בעדים הואיל ועשה דבר רע בפומבי אף כשמחזירו משיבו בעדים לפרסמו ענין כשרתו אבל לא בגוזל בלי עדים ולכאורה לפ"ז אין כאן ראיה כלל דאיך לתני ומודה ר"י באומר גזלתיך בלי עדים ופרעתיך דנאמן משום מגו דפה שאסר פה שהתיר דמשמע משום מגו ולולי מגו לא היה נאמן וא"כ באומר לאחר כ"ד החזרתי ופרעתיך אינו נאמן וזה אינו דהא בלא"ה נאמן לומר החזרתיו ואי מיירי באומר גזלתיך בעדים ע"כ מגו ליכא דאנן סהדי דאין פורעו בלי עדים כמו שכתב' דכל מגמתו להשיבו בעדים לפרסם תשובתו כאשר נתפרסם רשעו אשר גזל בעדים: אבל באמת זה אינו דכבר עמד מהרש"א בגמ' בהא דמשני משום דבעי למתני סיפא ואם יש עדים והא קי"ל המלוה בעדי' א"צ לפורעו בעדים והקשה מהרש"א בקצרה הוה ליה לשנויא דלא שייך ביה לומר מגו הפה שאסר וכו' דאף בלא זה הא נאמן לומר פרעתי וע"ש דדחק דעיקר מילתא דר"י משום ואם יש עדים נשנה דזה דוחק דאף דהאמת כדבריו דעיקר מילתא משום סיפא ואם יש עדים נשנית מ"מ גם רישא משום מגו נשנית כדאמרינן אע"ג בהך דלעיל איכא מגו ופליג ר"י בהאי מגו מודה ר"י ואם אין צריך למגו מה פליג ומה מודה ר"י הא אין כאן צורך למגו כלל. ולכן נראה דאף דאמרינן המלוה בעדים א"צ לפורעו בעדים ומכ"ש המודה בעדים א"צ לכ"ע לפורעו בעדים היינו באומר לעדים מנה הלוה לי פלוני יכול לומר אחר הודאה פרעתיו אבל בהודה בהודאה גמורה לפני עדים או לפני ב"ד פלוני הלוה לי מנה ודאי דאין יכול לומר מקד' פרעתיו קודם הודאה א"כ למה הודה וסתם הודאתו משמע דחייב לו בבירור ולכך אם תיכף תוך כדי דיבור אמר פרעתיו נאמן דה"ל פה שאסר פה שהתיר וממש דומה להא דילפינן מקרא את בתי נתתי לאיש אסרו וכשאמר הזה התירו ומזה ילפינן פה שאסר פה שהתיר ואף זה בכיוצא כשאמר מנה הלוה לי פלוני התחייב עצמו וכשאמר תוך כדי דיבור פרעתיו פטר עצמו ולכך איצטרך פה שאסר וכו' דאם לאחר כ"ד שאמר פלוני הלוה לי בדרך הודאה אמר כבר פרעתיו קודם הודאה אינו נאמן ואפילו מגו לא מהני דה"ל במקום עדים וא"ש ולכך הוצרך הגמ' לשנויא דסיפא דאם יש עדים דלא מהני מגו ולמה הא נאמן לומר פרעתי וא"ש. ואם כן אף בזה עדיין קשה במודה מעצמו דגזלו ואמר תוך כדי דיבור דמקדם כבר החזיר לו נאמן מהפה שאסר וכו' אבל אם לאחר כ"ד אמר שמקדם קודם הודאה החזיר לו אין נאמן וא"ש ואם יש עדים שגזלתו אין נאמן למ"ד בגוזל דצריך להחזיר בעדים וראיית רמ"ה נכון. אמנם לפמש"ל בכללי מגו ס"ק פ"ב פ"ג בכוונת דברי התוס' שם יש לדחות ראית רמ"ה דהא כל מגמתו למתני ואם יש עדים דומיא דעדי הינומא כמ"ש מהרש"א וכאן בגזלתיך אפילו ע"א חייב לשלם דהוי ממש נסכא דר"א דכל דאין מכחיש לעד חייב לשלם ובזה מיושב נמי דלמה לא קתני באומר לחבירו מנה הלויתני והוא בתוך זמנו ופרעתיך דנאמן במגו ואם יש עדים אין נאמן דאין אדם פורע ת"ז והכל מיושב בזה דהוה ליה למתני ואם יש ע"א דג"כ אינו נאמן והמשנה ביקש למתני דומיא דרישא עדים דוקא ומש"ל דיקשה לרב ושמואל דס"ל דליתא לדינא דנסכא אין זה קושיא לשיטת הרמב"ם דיש לדחות דמודה רב ושמואל דפליגי בהו תנאי כמ"ש התוס' להדיא על משנה דשאלה ושכורה דמוקי ליה כהך תנא דס"ל מתוך שאיל"מ וכן י"ל במשנה דהכא וא"ש ולק"מ. אך מכל מקום כל אחרונים הסכימו להלכה כרמב"ן ורמ"ה דא"צ להחזיר בעדים ובאמת רוב מחברי' ס"ל כן אבל מ"מ לא הבנתי על בוריו טעמו של דבר לפי דאמרינן בגמרא ופסקינן לעיל סי' ע"ט באומר לב"ד שפרעו מנה ובאו עדים שלא פרעו אז דהוחזק כפרן לאותו מנה ואינו נאמן לעולם לומר דפרעו ואם בשביל זה שרצה לעכב הפרעון הוחזק כפרן מכל שכן זה שהוחזק על אותו מנה וחפץ לגזלן גמור ועדים מעידים אותו איך יהיה נאמן לאותו מנה וחפץ שהחזיר ואי דשם בעינן דוקא בבית דין הטעם דזולת ב"ד אמרינן רק מדחה ליה ולא מגלי אינשי דבריו רק בב"ד אבל במעידים בבירור דגזלו למה לא יהיה הוחזק כפרן ואי דשם נתפס לשקרן אבל כאן אף דנתפס לגזלן מכל מקום לשקרן לא הוחזק דזה אינו דהא הוחזק לשקרן דהוא פסול לעדות ושבועה ש"מ דהוחזק לשקרן ואיך נאמין לו על אותו מנה ולא ידעתי להסביר טעמו ולחלק אם לא דנימא דהך דלעיל ג"כ אין מהדין רק קנס שקנסו חכמים הואיל והחציף לכפור בב"ד ולומר דבר שקר קנסהו חכמים בכח ב"ד יפה שלא יהיה לו נאמנות תו לומר ולא מדינא ובגזלן הואיל ולא החציף פי ב"ד לא קנסהו וצ"ע כי זה דחוק: