אורים ותומים, תומים · סימן פ״ט, ה׳

נשבע הבע"ב וכו' עיין ש"ך שכ' מדברי הרמב"ם משמע דנשבע היסת וכן דעת הרז"ה וטענו עליהם דהא בירושלמי אמרו דאם שניהם השכיר והשוכר חשודים תליא בפלוגתא דלקמן אם חזרה שבועה למחויב לה או לא ומזה מוכח דאם השכיר לבד חשוד דיש על הבעל הבית שבועה דאם לא כן מה ענין לפלוגתא ששניהם חשודים הא אין על הבעל הבית שבועה כלל ותי' הש"ך דירושלמי סבירא ליה אפי' בשבועה דרבנן אם הוא חשוד שכנגדו נשבע דתקנתא לתקנתא עבדינן מה שאין כן תלמוד שלנו חול' וסבירא ליה תקנתא לתקנתא ל"ע ואין כאן שבועה על בעל הבית ואם כי זה דוחק לעשות מחלוקת בין תלמודים מה דלא מצינו להדי' מ"מ יתכן זה לדעת הרז"ה דס"ל בקציצה דמדכ' דכיר ובעה"ב כופר בכל אין חייב שבועת משנה כלל רק היסת וס"ל דל"ת שבועה כלל על בעה"ב רק על שכיר במקום דטרוד בפועלים משא"כ הקציצה דדכיר וא"כ אף בזו שבועה לבע"ב מהכ"ת ותקנתא לתקנתא ל"ע אבל הרמב"ם דפסק בקציצה שבועת המשנה לבעה"ב משום כדי חייו א"כ הרי דשבועה הי' על הבעה"ב רק הואיל וטרוד שדיוהו אשכיר אבל במקום דדכיר שבועת בעה"ב לא זזה ממקומו א"כ אף בחשוד נימא כן דלא יהיה גרע זה מקציצ' ואצ"ל דירושלמי מחולק עם גמ' שלנו מה דלא מוכרחים לומר. ויותר היה נראה לומר דס"ל לרמב"ם דגבי חשיד ל"ש כדי חייו ואין אנו אחראין לחוש ולעשות לו תקנה ביותר משום שלא ילך בפח נפש ילך בפח הנפש כך ראוי לב"א הרשעים החשודים לעדות ולשבועה בב"ד רק תינח אם הטעם משום כדי חייו אבל אם הטעם משום דטרוד וא"כ ע"י שבועה אפשר דרמי' אנפשיה ומדכר כמו דמדכר לענין בל תלין וע"ש בב"מ ושבועות בתו' ד"ה כי מטא וכו' א"כ אף בחשו' הל"ל דבעה"ב ישבע רק כתבנו לעיל דזהו דאמרי' טרו' בפועלי' הוא רק עליל' בעלמא לחוש למיעוטי והטעם משום כדי חייו אבל בירושלמי לא נזכר כלל טעמ' משום כדי חייו רק הטעם בעה"ב עסקיו מרובי' וא"כ א"ש דלטעם הזה בלבד אף בחשוד עכ"פ ישבע בעה"ב ורמי' אנפשיה לדכור משא"כ לגמרא דידן דכל הטעם משום כדי חייו וכמש"ל א"כ בחשוד לא שייך זה וא"ש ובקטן בלא"ה לא שייך שבועת המשנה דכיון דאין נשבעים על טענתו ולא מחשב כטענת ברי לא תקנו תכמים שבועת המשנה כלל ודי דישבע היסת כן י"ל בישוב דברי הרמב"ם ועם כ"ז דוחק וצ"ע לדינא כי מסתבר להפוסקים בקציצה ישבע בעה"ב שבועת המשנה אף בזה הדין כן ועוד נראה דס"ל לרמב"ם כמ"ש התו' בד"ה כי מטא כו' בתר תי' דהקשה א"כ דאין בעה"ב עובר בב"ת ורמי' אנפשיה ומדכר א"כ ימתינו לעונם עד מחר ורמי' אנפשיה ותי' דחזקה זו לא סגי עד דאיכא בהדיה חזקה אין שכיר משהא שכרו ובתבעו בזמנו תו ליכא הך חזקה והא דבעינן הנך תרי חזקות משום דבגמ' פריך וכי שכיר עובר משום בל תגזול והוצרך הגמ' לומר הכא תרתי והכא חדא ולפ"ז בחשוד אמרי' מה לנו לשבועה אם היום כופר כשיפנה היום אם באמת חייב רמי' אנפשי' וידכר מבלי לעבור ב"ת וישלם לו ואם הוא פטור יפטר ואי דלא שייך חזקה אין שכיר משהה וכו' היכי בעינן זה היכי דאיכא חזקה אין שכיר עובר בבל תגזל ואצטרוכי תרתי חזקה במקום חדא אבל בחשוד ל"ש הך חזקה דהא חשוד לגזול ולישבע לשקר א"כ די בהך חזקה לחוד דאין בעה"ב עובר בב"ת ובבל תגזל כמ"ש התו' שם וא"צ שבועה וא"כ דייק ליה הרמב"ם דינו מדברי הגמ' כקו' התו' וא"ש ובאמת אני תמה מה שפסקו שעל טענת החשוד הנתבע נשבע היסת הא בגמ' אמרי' דלכך תיקן ר"נ היסת חזקה אין אדם תובע לשקר ואי דאיכא חזקה אין אדם מעיז וכו' אשמוטי קמשמט וזהו אצל אדם שהוא בחזקת כשרות איכא חזקה אין אדם תובע וכו' אבל בחשוד והוא גזלן מפורסם ונשבע לשקר איך נימא ביה הך חזקה וא"כ אזלא טעמו דר"ן והדרן לד"ת וי"ל בדוחק ואולי משום לא פלוג והיה חז"ל משוי' גזרתם. אך היוצא מדברינו הנ"ל הן מטעם ראשון שכתבתי ברמב"ם והן מטעם שני במת שכיר דאין מוריש שבועה לבניו נראה אם יורשים טוענים טענת ברי דלא פרע אפשר הבעה"ב נשבע בנק"ח כמ"ש הב"ח ואף דהש"ך לקמן סי' ק"ח הסכים דאינו רק היסת מדברי הרז"ה הא כתבתי דממנו אין ראיה דהוא ס"ל אף בקצץ אין שבועה בנק"ח אבל לפי הרמב"ם צ"ע.