אורים ותומים, תומים · סימן פ״ח, ט׳

ואם תפס זהו דעת הרי"ף והרמב"ם ואולם הרא"ש הקשה לשיטתו דא"כ אף במציעתא ה"ל לומר בדתפס ולא בדניזק אמר שמא ומזיק אומר ברי: והש"ך כתב ליישבו וטרם שנעיין בישובו צריכין אנו להבין קושי' הרא"ש דהא לימא הרא"ש לנפשיה לימא בתרווייהו בדניזק אומר שמא ומזיק ברי וצ"ל כתי' התו' ורש"י דתרתי ל"ל א"כ אף להרי"ף אי איירי ג"כ בדתפס תרתי ל"ל ואמת כי הרא"ש נזהר מזה וכת' דמציעתא ה"ל לאוקמי בדתפס וסיפא בברי ושמא. אבל לא מובן כל הצורך דמה נרוויח סוף כל סוף יהיה הקושיא על רבה בר ממל דלא איירי ברי וברי דודאי רישא ומציעתא וסיפא דמי' להדדי ובאמת סיפא איירי בניזק אומר ברי ומזיק שמא ובדתפס ומציעת' להיפוך מזיק אומר ברי וניזק שמא ורישא מזיק שמא וניזק ברי ודמיא להדדי כדאמרי' בגמ' דסוף סוף איכא ברי ושמא בכל בבא וא"כ אי נהפך התי' יהיה מ"מ דומי' ויהיה סיפא ניזק שמא ומזיק ברי ומציעתא ורישא יהיה בניזק ברי ומזיק שמא ומציעתא בדתפס ומה נרוויח מ"מ הקושיא במקומו. והמעדני מלך נראה דביקש ליישבו דמ"מ כך דרך הגמרא לשנוי' תי' מרווח ברישא ואח"כ שנוי' דחיקא. ולכך ה"ל לשנויא בקושי' ראשונה בדתפס ואין זה מספיק ובפרט לדחות דברי הרי"ף דמי שקל בפלס השכל התי' אולי תי' זה דניזק אומר שמא יותר מרווח מהך תי' דתפס דתפיסה במשנה מאן דכר שמי'. ולכן היה נראה דהרא"ש ס"ל כדעת נ"י בהך מועד הזיק הגדול וזה אומר מועד הזיק הקטן ה"ל ממין טענה דשניהם מעלי' משלמין וה"ל כתבעו בק' הלואה ומודה לו בחמשין וא"כ ע"כ דסיפא איירי או דניזק טוען שמא או דמזיק טוען שמא דאל"כ איך קתני הממע"ה בהך בבא דמועד הזיק הגדול וזה אומר הקטן הא חייב ש"ד ישבע מבעיא ליה וגם מה קמ"ל דלא כסומכס דס"ל יחלוקו הא בהך לא פליג סומכס דמודה היכי דאיכא ש"ד כהנ"ל: ועכצ"ל או דניזק טוען שמא וה"ל טענת שמא וליכא שבועה או דמזיק טוען שמא ומשאיל"מ לא שייך הכא דלא ה"ל למידע וכמ"ש הש"ך לקמן בסי' ת' וק' א"כ ל"ל לר"פ כל צורך אריכות הפלפול מתיובתא דרבה ב"נ וכדומה ה"ל להקשות בקיצור ע"כ סיפא בברי ושמא וא"כ ע"כ מציעתא ורישא ג"כ בברי ושמא איירי או שהניזק או שהמזיק טוען שמא אבל בברי וברי לא מתוקמי. ועכצ"ל דעיקר דומי' דבעינן מרישא למציעתא אבל לא מסיפא וא"כ קושי' הרא"ש על נכון דלוקמי רישא ומציעתא בברי וברי ובתפס וסיפא בשמא וברי ואין נ"מ בדומיא דסיפא. (מיהו לפמ"ש התו' למ"ד חמשין ידענא חמשין לא ידענא פטור א"כ מ"מ אמאי ישבע הא יש לו מגו דטוען על מה שכופר לא ידענא ותי' דאין טוען ברצון לא ידענא דנראה כמשקר. לפ"ז כאן גבי נגיחות כיון בטוען שמא אם גדול או קטן הזיק לא דנין ביה משאיל"מ דלא ה"ל למדע א"כ אף בטוען ברי קטן הזיק פטור משבועה דיש לו מגו אינו יודע ולא שייך תי' התו' דבזו אינו נחשב כשקרן דלא ה"ל למידע. וא"כ ליכא כאן שבועה. ובזה י"ל ג"כ דברי הרי"ף דהרא"ש שפיר הקשה נוקי מציעתא בדתפס ולא סיפא דלכאורה מאי קשה הא אף דנימא סיפא ברי ושמא מ"מ בברי וברי ג"כ איירי דהא לא כי קתני א"כ במועד הזיק הגדול שבועה בעי ועכצ"ל דתפס וה"ל הילך כדעת הפוסקים דמשכון נמי איקרי הילך אך י"ל דליכא כאן שבועה כמ"ש דיש לו מגו אבל הרי"ף ס"ל מגו לאפטורי משבועה ל"א ועכצ"ל בדתפס ולק"מ ודוק) וכן צ"ל בתו' שם ד"ה לימא דהקשו דילמא ר"ג היא דמחייב שבועה: וק' א"כ אמאי הממע"ה ישבע מבעיא ליה וגם לא פליג סומכס וצ"ל דס"ל לתו' דה"ל הילך במה שמודה בתם כיון דשותף הוא בו ויכול להקדישו והוי כפקדון ודלא כש"ך לקמן בסי' ת' והא דמביא הש"ך ראיה מריש פ' הפרה דהקשו התו' בהא אפי' ניזק אומר ברי ומזיק שמא דנימא ביה משאיל"מ ותי' דלא ה"ל למידע או מודה בקנס פטור ולא תי' דה"ל הילך אין ראיה דודאי בתי' ראשון של תו' יש להבין דקארי לי' מאי קארי פשיטא דלא שייך בזו שבועה דהא אלו יודה יפטור. רק התו' ס"ל בתי' ראשון הואיל וסתמא קאמר אפי' ניזק אומר ברי משמע אפי' במועד וא"כ במועד שפיר ק' הא ה"ל משאיל"מ ולא שייך הילך כלל: ובהך תי' דמשני התו' דמיירי בתם ל"ל לתו' הילך כיון דבאמת אין כאן שבועה כלל דה"ל מודה בקנס ובפרט לחד אוקימתא בשבועות דס"ל לשמואל טען חיטין ושעורים והודה לו בא' פטור משבועה וא"כ הילך חייב כר"ת כמ"ש התו' בב"מ דף ה' ד"ה אי נמי ע"ש. והך קאמר שמואל אפי' ניזק אומר ברי כו' וא"כ ליכא לשנויא הילך דלשמואל הילך חייב והתו' ביקש לתרוצי מלתא דשמואל לכל אוקמתא ואין כאן ראיה משם אבל מכאן מוכח דס"ל לתי' דה"ל הילך. רק קשה תינח מציעתא סיפא מועד הזיק הגדול וזה אומר הקטן אפי' נימא דלא כנ"י מ"מ א"א לומר דר"ג היא דישבע מבעיא ליה וכאן ליכא הילך וע"כ צ"ל דס"ל לתו' כנ"י וא"כ בלא"ה צ"ל סיפא איירי בחד טוען שמא ומ"מ לא פריך ר"פ מיני' ש"מ דאין נ"מ בדומי' דסיפא ופריך התו' שפיר דנימא ר"ג היא ומציעתא הילך וא"כ הא מה מקום קושיא יש להרי"ף דס"ל דלא כנ"י כמ"ש לקמן סי' ת' דגם הרמב"ם לא ס"ל כוותיה ועיין מ"ש שם וא"כ ודאי דכל המשנה בעינן דומי' ואין כאן קושיא כלל דלא מרווחנא מידי אי נפרש מציעתא בדתפס וא"ש: ועוד היה מקום לתרץ דלכך לא מיקי ר"פ בקושיא דמציעתא איירי בדתפס משום דודאי לפרש הך משנה בתפס דוחק דתפס מאן דכר שמי' אך אם בלא"ה צריכין לומר אף דקתני במשנה הממע"ה מ"מ איירי דתפס הניזק א"כ אף בזו י"ל דתפס מתחילה קודם התביעה דכיון דבלא"ה איירי המשנה בכך דתפסו והיינו למ"ד פ"נ קנסא ק' קושית הרא"ש מה כל הסכסוך הא אף דיודה המזיק לכל דבריו יפטור. ושנויא של הרא"ש דיש עדים ולא ידעו מי נגח הוא דוחק כדפרכינן בפ' חזקת אי דאיכא עדים נחזי מה קאמרי ואף כאן הדוחק מבואר רק צ"ל כמ"ש המ"מ דמיירי בדתפס ובזו לא מהני מודה בקנס לגבי פ"נ קנסא ע"ש. וא"כ כיון דבלא"ה איירי דתפס שפיר י"ל דתיכף תפסו ולא הוי טענו בחיטין וכו' ולפ"ז ס"ל להרי"ף סתם גמרא דס"ל פ"נ קנסא משני בדתפס ובאמת קאי אף על המציעתא רק דלא פריך ממציעתא משום דיש לומר ראוי ליטול דבהא לא היה לו ברייתא להקשות מיניה וכמש"ל אבל באמת קאי על המציעתא אבל ר"פ דס"ל פ"נ ממון לא מצי לשנויא כלל בדתפס דתפיסה מאן דכר שמי' המוציא קתני ואי דבלא"ה באנו לכלל תפיסה מטעם מודה בקנס ר"פ לא ס"ל הך ולכך משני בניזק אומר שמא וכן סיפא בכך דלא ס"ל להרי"ף מ"ש רש"י ותו' תרתי ל"ל דודאי מצריך צריכי בכמה גווני כמ"ש התו' גופיה וסתמא דגמרא דמשני בדתפס ולא משני דניזק אומר שמא הוא לרבה ב"מ וכמ"ש דקי"ל אמר סומכס אפי' ברי וברי וא"כ כל המשנה בברי וברי איירי וא"ש: ויש להרי"ף ראיה ברורה דתפס קאי גם על הרישא דצ"ל הא דמוקי ר"פ מציעתא בניזק אומר שמא ומזיק אומר ברי והרישא להיפוך ניזק אומר ברי ומזיק שמא ואף דקתני לא כי בברי וברי נמי איירי רק בהא לא פליג סומכס וכל רבותא דקמ"ל הוא בטוען שמא וכמ"ש התו' והמהרש"א ולכאורה קשה מה דוחקיה דר"פ לומר רישא ומציעתא הם בדמיון בלתי שוה בזה המזיק שמא ובזה הניזק שמא וגם קשה לומר דבמ"מ אמר סומכס אפי' ניזק שמא ומזיק ברי כמ"ש התו' ולא מוקי רישא ומציעתא בשמא ושמא בהא יחלקו סומכס ורבנן: ובאמת בניזק אומר שמא ומזיק אומר ברי נמי איירי וא"ש לא כי אך בזה באמת לית רבותא דלא יחלוק סומכס ודוחק לומר דא"כ כל הרישא מיותר דמאי קמ"ל אי להורות דאמר סומכס בשמא ושמא טובא משניות איכא דס"ל לסומכוס כן בריש הפרה ומשנה דשאלה ושכורה והמחליף דיחלוקו בשמא ושמא. ואי להודיע דאף בהא פליגי רבנן השתא במציעתא דאיכא מ"מ ס"ל לחכמים הממע"ה כ"ש ברישא דאיכא כופר הכל: ולכך צ"ל דרישא בניזק אומר ברי ומזיק שמא וקמ"ל דאפי' בהו ס"ל לחכמים הממע"ה דלא כסומכס וא"כ אף מציעתא ע"כ בהא מתפרש דזהו דוחק כמ"ש מהרש"א דלולי דדייקי לא כי הוי מוקמינן הכל בשמא ושמא וזה מבואר דלא כמ"ש: וצ"ל דבשלמא ברישא אף דעיקר פלוגתא דסומכס וחכמים איירי בברי ושמא מ"מ קתני לא כי דאפי' בברי וברי מיירי דקמ"ל אפי' בשור מועד דהיה רודף מ"מ ס"ל לחכמים דתלינן בסלע כמ"ש הרמב"ם ולאפוקי מדעת היש"ש וסתמא קתני שור אפי' מועד. אבל במציעתא אי איירי בשמא ושמא פלוגת' למה קתני לא כי להור' דבניזק שמא ומזיק ברי נמי איירי מה נ"מ בדינא פשיטא דהא לא חולק סומכס כלל ואין כאן נ"מ כלל במה דקתני לא כי אלא וודאי דאיירי בניזק שמא ומזיק ברי דבהא ס"ל לסומכס יחלוקו ולחכמים הממע"ה. ולפ"ז דע"כ איירי סיפא בניזק אומר שמא ומזיק ברי דהא קתני לא כי דאפי' לרבה ב"מ דס"ל רישא מיירי בברי וברי צ"ל דס"ל מציעתא איירי עכ"פ דמזיק אומר ברי דהוי דומיה בחד צד: אבל ודאי דמציעתא איירי בשמא ושמא א"א כמ"ש דהא קתני לא כי א"כ קשה לאביי דס"ל כמ"ש התו' בפ' י"נ דף קל"ה ד"ה אביי דס"ל לאביי אפי' במקום דלא ה"ל למידע כלל וכלל מ"מ ברי ושמא ברי עדיף א"כ הך דרישא דמיירי דניזק אומר ברי ומזיק שמא ס"ל לחכמים הממע"ה הא ברי עדיף ומכ"ש דקשה במציעתא דע"כ איירי. בניזק אומר שמא ומזיק ברי וס"ל לסומכס יחלוקו וק' קושית התו' הא ברי עדיף ותי' התו' דלא ה"ל למדע לא שייך לאביי והיא קושיא עצומה. ולכך ס"ל להרי"ף כמ"ש דהשתא דאמרי' דתפס אף מציעתא א"ש אפי' בברי וברי וא"כ לא קשיא מידי לאביי דהוא מפרש מציעתא בברי וברי ובהא פליג סומכס ולא קשיא מרבה ב"נ דתפס וא"ש. וזהו לענ"ד ראיה ברורה ועצומה לדברי הרי"ף והתו' בפ' המניח דס"ל דלא קאי תפס ארישא אזלו לשיטתן דס"ל בפ' הפרה דאף אביי ס"ל במקום דלא ה"ל למידע לא אמרי' ברי עדיף וא"כ לק"מ אבל הרי"ף ס"ל כמ"ש התו' ב"ב כמש"ל ויש לו ראיה ברורה: