אורים ותומים, תומים · סימן פ״ח, י׳

דמי שעורים כ' הסמ"ע הטעם דכיון שהוא מוחזק יוכל לומר שלא הודיתי ולא מחלתי אלא שלא רציתי לתבוע הכל בפ"א עכ"ל. ודבריו בלתי מובנים לכאורה דהא לפמ"ש הרמ"א דוקא דתפס קודם הודאה אבל לאח"כ לא דבריו ליתא דא"כ אף תפס לאח"כ מהני דהא יכול לומר קים לי דלא מחלתי וליכא למימר דהוי תפיסה לאחר שנולד הספק דהא בטוען ברי אפי' לאחר ספק מהני כמ"ש הרא"ש בכתובות וב"מ ועיין מש"ל בכללי תפיסות. ובפרט לדעת המחבר דס"ל דתפיסה לאחר ספק נמי מהני וצ"ל דלא כתבו הסמ"ע רק להך דיעה דס"ל אפי' לאח"כ מהני תפיסה אבל לא לאינך דמחלקי בזמן התפיסה אלא דהסמ"ע בס"ק כ"ו העתיק דעת נ"י לחלק בין קודם חזרה לאח"כ ולכן דבריו תמוהים ובטור כ' בפי' טעם אחר וז"ל דכיון שתפס לא חשיב הודאה שיכול לומר מה שלא תבעתי שעורים מפני שהייתי מוחזק בהם עכ"ל הרי טעם אחר במ"ש הסמ"ע. איברא דצריך לומר במה שגם הרא"ש כ' לדעתו דלא מהני תפיסה אלא בשנים כתב הלכך אם תפס קודם שבא לב"ד אף בעדים שקיל כדקאמר מזיק וצריך טעם לדעתו למה בעי דוקא תפיסה קודם לב"ד דהא שם בניזקים שנים ל"ל ולכך לא תבעתי קטן הואיל ומוחזק בהם דהא שם ליכא למימר דתובע חיטין וגם שעורים דעתו לתבוע דהא אי הא לא הא אם גדול הזיק לא קטן הזיק וכיון דטען בב"ד דגדול הזיק הגדול תו ליכא למימר דקטן הזיק הגדול ואם לומר דכי בעינן הך טעמא דוקא בלא יש לו תביעה על שניהם אבל ביש לו תביעה על שניהם א"צ להך טעמא באמת דא"כ לא הקשה הרא"ש על הרי"ף דבשלמא בחיטין ושעורים י"ל שניהם אמת. אבל בא' גדול וא' קטן א"א לומר שניהם אמת כמ"ש ומה יועיל תפיסתו דהא לא שייך הטעם מ"ש הטור ודוחק לומר דהא אלו בא לב"ד ואמר בפי' גדול הזיק לדעתי אבל מ"מ אם יתברר או שלא יודה רק על הקטן תן לי דמי הקטן מהני דאין כאן הודאה ולא מחילה: ובתפס הוי כאלו התנה כך דהא שניהם בידו לדעת הרא"ש ולדעת הרי"ף הא הקטן בידו. ובזה ניחא דקשה בטור ובש"ע איך סתם דתפיסה מהני תינח אם חיטין ושעורים תרי הלואות היו כדברי התובע רק נעשים ביום ושעה א' אבל אם לדברי שניהם לא היה מעולם רק חד הלואה וזה אומר חיטין היה וזה אומר שעורים דפטור דה"ל כהך א' גדול וא' קטן ממש בזה לא יועיל תפיסה אף להרי"ף דלא מצי למימר הואיל ותפסתי שעורים לא תבעתי דהא תבע הלואה זו ומודה דלא היה שעורים: וא"כ ה"ל למחבר ולטור לפרש אבל לפמ"ש ניחא דהוי כאלו התנה ואומר ברור לי שחיטין היה ואם שעורים היה מ"מ איני מוחל ומודה ולכך מהני בכ"מ אבל אף דנפרש כן בטור ובש"ע לדעת הרי"ף מ"מ קשה לפרש כן בדעת הרא"ש דס"ל משום הודאה ואיך שייך תנאי הא מודה להדיא דלא הזיק הקטן את הגדול ומה תנאי יש אם לא שנאמר דסופו של הודאה הוא מחילה והוי כאלו התנה דלא מחל. וזהו ראיה דלא כש"ך לעיל בטעמו של הרא"ש. וכל זה דוחק לחלק בזה בין יש לו תביעה על שניהם או לא דמ"ש הטעם הזה שייך אף באין לו תביעה על שניהם. אמנם גם בתו' קשי' לי דהקשו ריש פ' הפרה לשיטת רשב"ם דלא אמר סומכס ברי וברי רק בעומדת באגם אבל בביתו של המוחזק מודה סומכס הממע"ה א"כ מה דוחקו של רבה ב"מ לומר המשנה אתיא דלא כסומכס לימא סומכס היא ואיירי ששור המזיק בביתו של המזיק ומודה סומכס הממע"ה ועיין ביש"ש שהאריך בקושי' זו שהוא טענה גמורה נגד הרשב"ם. וק' איך אפשר לומר סומכס הילך א"כ סיפא היה נזיקין שני' קש' תיובתא דרב"נ טענו בחיטין וכו' וצ"ל בדתפס הניזק שניהם והיינו כמ"ש הרא"ש קודם בואו לב"ד וקשה א"כ הרי זה שהיא בבית הניזק עדיף מאלו עומד באגם דכי בשביל שהוא מחזיקו בביתו יגרע מאלו היה באגם: וא"כ למה הממע"ה יחלוקו מבעיא ומעולם לא יטול כדאמר מזיק או לא יטול כלום בדלא תפיס או בדתפיס יחלוקו ואיך קתני הממע"ה דמשמע דשקיל כדאמר מזיק: וא"כ ע"כ משנה דלא כסומכס רק רבנן ולרבנן צ"ל דקמ"ל לאפוקי מדסומכס וע"כ אוקמינן באגם מקום דס"ל לסומכס יחלוקו. ולק"מ ומנלן לתו' אף שנדחוק באיזה דוחק לעשות טענה בסתירת דברי רשב"ם בדברי' דחוקים ולא כך המדה. ומזה היה נראה לכאורה דלא ס"ל לתו' דבעינן דוקא תפיס קודם שעמד בב"ד ואפילו לאח"כ מהני וא"כ שפיר נוכל לומר בשעת העמדה בדין היה בביתו של מזיק רק אח"כ תפסו ומודה סומכס דהממע"ה אך לא מצינו בזה חולק וביחוד שסת' הרא"ש ואין דרכו לחלוק אתו בלי הזכרת דעתם. ולכן היה נראה דס"ל לרא"ש אף דהוא טוען לא היה בלבי להודא' לא משגיחין ביה ודברים שבלב אינן דברים רק אנן יש לנו ספק אי ה"ל הודאה גמורה לפטור משעורים או לא. ואם אמירה זו מספיק לפטור הנתבע מכל וכל ולכך הואיל וספיקא קלישא הוא דנוטי' הדברים דה"ל הודאה ומחילה ולכך בעינן תרתי דיתפוס קודם שנולד הספק לב"ד והיינו מקמי דטען בב"ד וגם שיהיה התפיסה ברשות כמ"ש הרא"ש בבכורות בשם הרמב"ן דבעינן תפיסה ברשות והיינו שרשות לתופסו לאותיו דבר שטען עליו כמ"ש הת"ה והארכתי בשרש זה לעיל בקונטרס התפיסות. ולכך בעינו דיהיה לו תביעה על שניהם דא"כ תפס ברשות. אבל באין לו תביעה על שניהם תפס שלא ברשות ולא מהני תפיס' וא"ש. ולפ"ז גם דברי התו' מתפרשין דכיון דאנחנו ב"ד מסופקים אי הוי הודאה ומחילה או לא הוי וא"כ לסומכס יחלוקו דספק לב"ד ס"ל לסומכס יחלוקו כמו גבי חודש עיבור לשוכר או למשכיר דהוי ספק אי תפוס לשון ראשון או אחרון כתבו כולם דהך מ"ד דס"ל יחלוקו עיבור סומכס היא עיין מש"ל בכללי תפיסה ולפ"ז אלו המשנה סומכס כקושי' התו' אצ"ל כלל בדתפס ולא קשה הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק די"ל באמת לא שקיל כקושי' תו' ד"ה הא לא וכו' ואי דלא קתני פטור זה אינו דאי לא מייתי ראיה שקיל החצי דאמר מזיק דהא הך אי הוה הודאה או לא ספק לב"ד ויחלוקו ולכך א"א למתני פטור. דשקיל החצי מהך דמודה המזיק ואי דהוא בביתו של מזיק ולא אמר סומכס הני מילי בשמחזיק טוען ברי אבל בטוען שמא אף בביתו יחלוקו לסומכס כמ"ש התו' להדיא ב"מ דף ק' מהוכחה דזה אומר א"י בשאלה ושכורה ע"ש וכאן א"א לטעון ברי דה"ל הודאה ולכך לעולם יחלוקו וא"ש ודוק. אך זה א"א לומר להרי"ף ורמב"ם לדעת המחבר דסבירא ליה אפילו תפיסה לאחר ספק מהני וצריך לומר הטעם כמו שכתב הטור ואי הודה דהיה רק הלואה אחת צריך לומר כמש"ל לדחוק דהוי כהתנה להדיא וצ"ע.