אורים ותומים, תומים · סימן פ״ח, ז׳

דהוי כאלו מחל לו כו' דע כי הרא"ש ס"פ המניח כתב כי רש"י וכן התו' פירשו דלכך פטור משעורים דהוי כאלו מחל לו השעורים וכתב ותמהתי על סברא זו דמילתא דשכיחי שיש לאדם כמה תביעות על חבירו ואין רוצה לתובעם בב"א רק תובע א' מהן ומ"מ לא מחל השאר ועוד דלא דמי הך למתני' דכאן במשנה הוי הודאה שהודה שגדול ולא קטן הזיק ולא מחילה וא"כ אפי' נימא דבמשנה חייב דלא הוי הודאה דנתכוון להרוויח וליטול גדול מ"מ בטענו חיטין פטור משעורים דהוי מחילה וכן אפי' נימא במשנה פטור דה"ל הודאה מ"מ אפשר חייב בשעורים דל"א דמחל: ולכך נ"ל דהך דטענו חיטין ה"ל כעין מתני' דטענו חיטין הלויתיך באותו יום ובאותו שעה והלה אומר שעורים היה אי איתא דהלוהו שניהם היה תובע שניהם כיון דבבת אחת היה אלא מדלא טענו הודה דלא חייב לו שעורים וכו' עכ"ל. והנה רבו בכוונת הרא"ש פירושים מה איכא בין הודאה למחילה. והנה רבינו ירוחם תלמידו כתב בנ"ג ח"ב דלהרא"ש אם עומד הנתבע בדבריו ומחזיקן ואומר שעורים יש לך בידי חייב בשעורים. והנה דבריו צ"ע כי מ"ש הש"ך לפרש דבריו דב"ד אין כופין אותו לשלם שהרי אומר כבר הודה לי אבל הוא מיקרי כגזלן אם לא ישלם. דבריו בלתי מובני' בממ"נ אם אנו אומרים דלא הוי הודא' מחילה למה לא יכופו ב"ד לשלם הרי הודה דחייב שעורים ואיך ינצל דהוא הודה דאין חייב הלא אתה ידעת דשקר אומר ובשטות ידבר ואתה יודע ואומר בב"ד כדברך אז כן עתה דחיי' אתה שעורים ואם הוא חשב ליטול תמורת שעורים חיטין מ"מ אתה יודע דחייב לו שעורים ובמה תפטור אם לא דיטעון הואיל והודה מחל לי והוא הדבר הנרצה דאף בהודאה בריר מחילה א"כ לפ"ז אף מגזל הנתבע פטור דאין לאחר מחילה כלום ולא ידעתי הבדל בין ב"ד לבינו בין עצמו. והמעיין ברי"ו יראה דמתחילה כתב דעת הרמ"ה דיכול לטעון להשטות היה דבריו וכתב לפ"ז בעומד בדבריו חייב בשעורים ואח"כ כתב דעת הרא"ש מטעם הודא' וכתב ולדבריו כמו כן אם עומד בדבריו חייב לשלם הרי דכתב כמו כן דמשמע דשוה בזה לרמ"ה והא התם כופין בב"ד כמ"ש הש"ך. איברא דדעת רי"ו צריך לימוד דלפ"ז ה"ה בעדים מעידים דמ"ש דמודה בע"ד בעצמו ועומד בדבריו או דעדים מעידים דחייב שעורים וא"כ מה דהקשה הרא"ש לרמ"ה דהא משנה דהמניח ע"כ מיירי דעדים ראו נגיחה דאל"כ ה"ל מודה בקנס ופטור תקשה להרא"ש לנפשיה דא"כ דה"ל עדים הא חייב ועוד ודאי דכל המשנה איירי בעומד בדבריו דנגח קטן וליתא בחזרה דבסלע לקה היינו רישא וכמש"ל ובפרט דאיכא עדים ואיך יחזור וא"כ הא לא קשיא כלל מהך דטענו בחיטין. ולמה לנו לשנויא בשנויא דחיקי במשנה ולא אמרי' כפשוטא דמשנה איירי דהמזיק עומד בדבריו וצ"ע דברי ר"י להולמן לכאורה: ומה שנ' בדבריו דזהו ההבדל לדעת הרא"ש ודעת הרמ"ה כפי הבנת רי"ו דהודאה לא ס"ל לרא"ש דהוי מחילה רק הואיל הודאת בע"ד כמאה עדים דמי הרי הוא פוסל כל עדים שיעידו הפכו וכמו שאמרו בגיטין נאמנת עלי ופוסל כל עדים ואף בזו באמרו שאין חייב לו שעורים הרי פוסל כל עדים שיעידו שחייב כי הודאתו יותר מק' עדים אבל מ"מ אם הנתבע מודה שחייב פשיטא דמוציאין דהא כאן הוי איפכא הודאת בע"ד שהוא פוסל לכל עדים שמעידים על הפטור ודבריו נשמעין דמה בכך דהוא מודה דלא היה חייב מ"מ זה שאומר שהוא חייב הרי יכול להתחייב עצמו אפי' במה שאינו חייב כדלעיל סי' מ' וא"כ ודאי דדברי זה קיימים דהתובע נתכוון להרוויח כמ"ש הרא"ש וגם אנו מקיימים דברי שניהם דאמת דלא היה חייב שעורים כלל רק בהודאת פיו מתחייב אעפ"י שאינו חייב וכאודיתא דאיסור גיורא שהיה יודע שאין לרב מרי חלק בפקדון שביד רבא כלל ואף זהו כמוה. והן דברי הרא"ש דלא מחל רק אנן אמרינן דאמת אתו שלא היה חייב שעורים מעולם ולכך לא תבעו שעורים וא"כ עדים אינם מועילים אבל אם הנתבע עומד בדבורו פשיטא דחייב אף דאנן ידעי' דלא הלוהו מעולם שעורים. ולפ"ז לק"מ הא דמדמי הך דשנים רודפים להך דטענו בחיטין אף דבמשנה יש עדים דמה בכך דה"ל עדים לגבי עדים הוי הודאתו יותר וכאלו פסלם כהנ"ל: אך הקו' שני' דמשנה מיירי דמזיק עומד בדבריו י"ל לא מבעיא לפי הנראה מדברי הרא"ש דכתב הסוגיא לפי דקי"ל פ"נ קנסא א"כ קו' הגמרא שפיר דבממ"נ מאיזה טעם יתחייב המזיק לשלם הקטן אם עפ"י עדים הא בהודאתו של הניזק נפסלו עדים וה"ל עדים כמאן דליתא וא"כ לא נשאר רק הודא' פי של המזיק ה"ל מודה בקנס ופטור דכיון דתו ליכא עדים ואלו היה המזיק מכחיש ואמר בסלע לקה פטור ולא היה מועיל העדת עדים כלל. אלא אפי' לפי דאמרי' בגמ' דר"פ פריך לימא תהוי תיובתא דרבה ב"נ ור"פ ס"ל פ"נ ממון. יש ליישב ג"כ דבלא"ה צריכין להבין במה דמוקמינן שם דמציעתא מיירי בניזק אומר שמא ומזיק ברי והקשו התו' הא דלא קשיא נמי אמר סומכס בהא דאיצטרך לאשמועי' דלא ותי' הואיל ומודה במקצת ס"ל לסומכס חולקים וכן כתבו התו' אח"כ בד"ה ראוי ליטול בצריכא דרישא קמ"ל אפי' ניזק ברי ומזיק שמא ס"ל לרבנן המוציא מחבירו עליו הראיה ובקטן וגדול קמ"ל דאי ניזק שמא ומזיק ברי ס"ל לסומכס יחלוקו ולכאורה ק' הך דתנן ב"מ דף צ"ז השוכר אומר שכורה מתה והלה אומר א"י פטור ומוקמי' ליה בגמ' דמשנה איירי לר"ן במ"מ דתבעהו ג' פרות ובחדא מודה לי' ולכך ברישא ה"ל משאיל"מ וא"כ לסומכס מה בכך דטוען המשאיל שמא כיון דמ"מ הל"ל לסומכס יחלוקו ולא לפטור לגמרי ומשנה דהתם מוקמי' בגמרא כסומכס. וכן בדף ק' במשנה דמחליף בהיה לו שני עבדים המוכר אומר קטן מכרתי והל' אומר א"י זכה בקטן והא שם איירי במ"מ כדאוקמי' שם בהא דתנן ישבע ואיירי בדמי עבד קטן וכו' וא"כ הל"ל יחלוקו לסומכס ומשנה דהתם סומכס היא: ודוחק לומר דבלא"ה הקשו תוס' שם בד"ה מדסיפא וכו' דהא ברי ושמא ברי עדיף וקושי' זו לכ"ע איתא אפי' לר"ן דלא ס"ל ברי עדיף וס"ל הממע"ה דה"מ כשבאין להוציא מיד המוחזק בזו אמרי' אלים חזקת ממון אבל להחזיק ביד המוחזק אף ר"נ מודה דברי עדיף כיון דחזקת המחזיק מסייע. וא"כ בניזק שמא ומזיק ברי הא המזיק מוחזק ולכ"ע ברי עדיף (ובזה מיושב קושי' מהרש"א דהק' דה"ל להקשות ברישא דאיירי בניזק ברי ומזיק שמא דשם אין הקושי' רק לרב יהודה אבל לא לר"נ ולכך הקשה מסיפא דהקושיא היא לכ"ע הואיל והמוחזק טוען ברי ופשוט) וצריך לומר תירוץ התוס' דלא ה"ל למידע וזהו שייך במשנה דהמניח אבל שם בשאלה ושכורה ומשנה דהמחליף לכך בטוען התובע א"י פטור. דברי ושמא ברי עדיף לכ"ע ולא אמר בהו סומכס. כי לפי הנראה מלשון התו' בד"ה מדסיפא דלהך תי' דבמ"מ מודה סומכס אין צורך לתי' השני דה"ל למידע דאל"כ מה וא"ת שכתבו הא דברי עדיף וכו' הא בלא"ה צ"ל כן דאל"כ סותרי' משניות הנ"ל ולא ה"ל למיכתב בלשון קושי' ופירוקא רק תיכף כשכתבו דמודה סומכס במ"מ ה"ל לומר והני מילי במקום דלא ה"ל למיד': וביחוד ק' לשיטת הפוסקים כמש"ל בסי' ע"ה דאפי' דלא ה"ל למידע ברי עדיף. וביותר קשה דא"כ ר"פ דביקש להוכיא דלא מיירי משנה ברי וברי דלא אמר סומכס ברי וברי ומ"מ מוקי למציעת' בניזק אומר שמא ומ"מ ס"ל לסומכס יחלוקו הואיל ומ"מ וכן צ"ל לפי דברי צריכ' דעשו התו' בד"ה ראוי וכו' דאתי' לכ"ע דלמ"ד לא אמר סומכס ברי וברי הך צריכה איך קאי ועכצ"ל דלכ"ע קאי דבמ"מ אפי' בניזק אומר שמא ומזיק ברי ס"ל יחלוקו ולפ"ז כ"ש בניזק אומר ג"כ ברי דודאי עדיף ברי דניזק מאומר שמא וצ"ל במ"מ לכ"ע ס"ל לסומכס יחלוקו אפי' ברי וברי וא"כ קשיא הא דב"מ דף ק' פרכינן תנן זה אומר גדול וזה אומר קטן ישבע בשלמא לא אמר סומכס ברי וברי מש"ה ישבע אלא אמר סומכוס אפי' ברי וברי אמאי ישבע יחלוקו מבעי'. וקשה הא במ"מ כהך משנה דקתני ישבע והיינו מ"מ לכ"ע אמר סומכוס ברי וברי והקו' לכ"ע דהא לא ידע התי' מודה סומכס ביש עסק שבועה. ודוחק לומר דודאי סליק אדעתי' דמקשן תי' הגמרא מודה סומכס בש"ד רק ס"ל למקשן אם התובע עומד וצווח מה לי לשבועתך תן לי החצי כחלוקת סומכס יש לשמוע בקולו דהא יטעון אלו היה כופר בכל היה מגיע לי החצי ובשביל שמוד' מקצת יגרע כחי ואפסיד הכל כי איני מאמינו על השבועה וגם אערומי קמערים הוא להודות בפרוט' כדי לפטור מחלוקה ושפיר ס"ל למקשן דהל"ל יחלוקו והתרצן השיב עכ"פ במקום שבועה לא אמר סומכס דאלו הי' התובע אומר איני רוצה שיהיה חלוקה רק ישבע לי היה צריך הנתבע לעשותו וא"כ אף להיפך כשרוצה התוב' חלוקה יכול הנתבע לומר אני אשבע ואת הטוב נקבל וכו' וזהו למ"ד אמר סומכס ברי וברי אפי' בכופר הכל אבל אי לא אמר סומכס רק במ"מ לא קשה דשפיר ידע מודה סומכס בש"ד ול"ק מגרע גרע ואערומי קמערי' דהא אלו יכפור הכל לא יתחייב בכלום דבברי וברי וכופר הכל מודה סומכס דהממע"ה וכל זה דוחק: ולכן נראה דידוע דמגו דהעזה בשבועה ל"א אבל בממון אמרינן וכמש"ל בכללי מגו באריכות וזהו כמעט מוסכם מכל מחברי': ולפ"ז יש לדייק לפמ"ש דבניזק אומר שמא ומזיק אומר ברי בכופר הכל לא ס"ל לסומכס יחלוקו רק במ"מ וקשה הא יש למזיק מגו דכופר הכל והרי הוא משיב אבידה ואי דאמרי' כדרבה מפני מה אמרה תורה מ"מ וכו' משום דחזקה אין אדם מעיז וה"ל מגו דהעז'. תינח אם באנו לדון לפוטרו משבועה הא אנן ממון פטרינן וצ"ל דכאן מיירי דיש עדים על נגיחה רק לא ידעו מי נגח קטן או גדול וא"כ תו ליכא מגו דא"י להכחיש העדים אבל במקום דליכא עדים לכ"ע אף במ"מ ס"ל לסומכ' דלא יחלוקו דהא יש למזיק מגו דכופר הכל ובממון לא משגיחין בהעזה כלל. ולפ"ז כל הנ"ל מיושב דשם כל הנך משניות לא איירי בעדים וא"כ מודה סומכס הממע"ה ולכך קתני פטור וקושי' הגמרא שפיר דלמ"ד לא אמר סומכס ברי וברי בכופר הכל לא קשה יחלוקו דמה בכך דה"ל מ"מ מ"מ הא יש לו מגו דכופר הכל ולא אמר סומכס ברי וברי ודוק: ואף דלר"פ דס"ל פ"נ ממון ואצ"ל דמשנה דוקא בעדי' איירי מ"מ משנה סתמא קתני הן ישנו עדים והן ליכא עדים ואיצטריך לאשמועי' דלא כסומכס דס"ל בישנו עדים יחלוקו וקמ"ל דלא דמ"מ הממע"ה כחכמים וא"ש ולפ"ז גם סוגי' דגמ' אליבא דר"פ לשיטת רי"ו יש ליישב דכך המשך דברי הגמרא (ולא קשה דילמא מיירי דמזי' עומד בדבורים) מדרישא ברי וברי סיפא נמי ברי וברי וק' תרתי ל"ל אלא צ"ל רישא קמ"ל כחו דסומכס דאמר אפי' ברי וברי יחלוקו וסיפא דחכמים פליגי עליה אפי' במ"מ וקשה פשיטא דהא ה"ל מגו דכופר הכל וא"כ אי פליגי ברישא ע"כ בסיפא נמי פליגי וכמו כן אי ס"ל לסומכס במ"מ יחלוקו אף בכופר הכל נמי ס"ל כן דאל"כ ה"ל מגו כהנ"ל ותרתי ל"ל ואי דיש כאן עדים וא"א לכפור הכל נימא תהוי תיובתא דרבה ב"נ בטענו בחיטין דה"ל הודאה ופוסל לעדים וא"כ אם ירצה המזיק יכול לכפור דעדים נפסלים בהודאתו וא"כ חזר הדבר דה"ל מגו וקשה תרתי ל"ל ואי איירי מצעיתא בניזק אומר ברי ומזיק שמא קשה הא לא כי קתני וצ"ל כמ"ש התו' דבברי וברי נמי איירי ורישא דקתני לא כי אף דמיירי דומי' דסיפא ברי ושמא מ"מ בברי וברי נמי איירי וק' הא לא איירי סומכס ביה ולמה נשנה במשנה בשלמא אי חד דוקא תני אידך איידי אף דלא איירי סומכס בהו וכמ"ש מהרש"א משא"כ אי בכל גוונא לא איירי סומכס א"כ לא כי מיותר ועכצ"ל דבסיפא דאיכא מ"מ איירי סומכס אפי' בברי וברי ואיצטרך לא כי ותנא רישא איידי דסיפא ופריך הגמ' אכתי תיובתא דרב"נ דהא יש לו מגו דכופר הכל ואי עדים הא פסלו לעדים ולכך מוקי ליה בניזק אומר שמא ומזיק ברי ומדויק לא כי ותנא רישא איידי דסיפא אף דלא איירי ביה סומכס ולק"מ ודוק כי חריף הוא. וזהו שכתבתי לפי גי' שגרסו ר"פ אבל מדברי הרא"ש נראה דלא גריס ר"פ וס"ל דכל הסוגיא למ"ד פ"נ קנסא וא"כ בלא"ה א"ש ועכ"פ זהו ברבינו ירוחם ברור ונכון. ובאמת יש סמך לדברי רי"ו דהודאה לא ס"ל להרא"ש מחילה מהא דכתב הרא"ש בפ"ב דכתובות האומר שטר אמנה הוא זה במקום שחב לאחרים אינו נאמן והקשה הרא"ש הא ה"ל מגו דמחיל' ותי' הרא"ש דאינו רוצה להפסיד חובו ואם מחיל לא ישלם הלוה אבל באומר אמנה יודע שאין הלוה גזלן וק' הא אף עכשיו דאומר אמנה והודה שלא הלוהו מעולם ה"ל מחילה וא"כ עדיין אין הלוה גזלן והיינו הך דמודה דלא הלוהו שעורים דמ"ש דלא הלוהו שעורים או דלא הלוה זה השטר ולא ידעתי הבדל. ודוחק לומר דשם הוי הודאה רק להבריח מב"ח ולא הודאה שלימה דא"כ אף במחילה כן דאין זה מחילה בלב ודוחק לחלק: אך עם כל זה מסתימת דברי הטור משמע דלא ס"ל כרי"ו דא"כ ה"ל לומר דבעומד בדבריו דחייב ואיך השמיט הך דינא ובפרט כפי מ"ש לחלק בין דישנו עדים ובין דעומד בדבריו: וכן ברא"ש ק' דאם יש הבדל בין הודאה למחילה למה נאיד מפירש"י ותו' דהטעם משום מחילה ואי דהקש' דמעשה בכל יום שאדם יש לו כמה תביעות ואין תובע רק אחד נישני כמו דשני לנפשיה דמיירי דשני תביעות הן בזמן ושעה אחת וא"כ מדלא תבע שניהם ש"מ דמחיל להשני וכמו דאומר הרא"ש בהודאה. אלא ברור דהיא היא מחילה היא היא הודאה דהודה הוי מטעם מחילה דלכך הודאת בע"ד כק' עדים משום דמחיל כדאמרינן לעיל סע"ה כמש"ל באודייתא דאוסר גיורא ואדרבא נראה דאי הטעם משום מחילה לא יתכן בפקדון כמ"ש אבל אי הטעם משום הודאה אף בפקדון יתכן כמו אודייתא דאיסר הנ"ל רק ודאי אף רש"י ס"ל דמדלא תבע הודה כמ"ש הרא"ש דגבי מתני' דהמניח לא שייך מחילה רק הודאה רק רש"י ס"ל הואיל וסתם אמרו טענו חיטין והודה בשעורים אף דלא היה בזמן א' משמע כמ"ש מהרש"ל ובזה לא שייך מדלא תבע הודה לגבי' דאין אדם תובע כא' כל תביעות ולכך ס"ל לרש"י משום מחיל' א"כ י"ל כמ"ש מהרש"ל הואיל והוא הודה בשעורים והוא לא השיב תיכף תוך כ"ד אף שעורים יש לי בידך ש"מ מחיל וע"ז הקשה הרא"ש דאין כאן ראיה דאין אדם תובע כל תביעות וא"כ מה היה צורך לו לומר אף שעורים כיון דאינו תובעו כעת וע"כ צ"ל דהיה השל בזמן ושעה אחת א"כ השתא דאתינא לדין אין תו כלל צורך לומר מחילה רק הודאה כמ"ש גבי שור שרדף אחר שור אבל באמת אותו זמן ושעה אין הבדל בין הודאה למחילה: ואדרבא עדיף כמ"ש. ויש עוד ראיה דבב"מ בשמעת' דשאלה ושכורה חישב הרמב"ן לדמותו לטוענו בחיטין והודה בשעורים כתב הרא"ש דלא מחוור דבשלמא בטענו בחיטין וכו' מחל לו השעורים כמ"ש רש"י בפ' המניח וכו': וכן סיים לבסוף מדלא טענו מחל לו עליהם או הודה שאין לו שעורים ומדתפס פירש"י אלו לא ס"ל לא היה לו להביא פירש"י מה דלא ס"ל רק פירושו וכן מה שסיים מחל או הודה ש"מ דלדינא אם הוא בזמן ושעה אחת לאו נ"מ ודא ודא אחת היא וזה ברור ובפרט לפי מ"ש רי"ו דאם עומד בדיבורו לא שייך טענו בחיטין הלא שם השוכר עומד בדיבורו דשכורה מתה ואיך יפטור בטוענו שאולה כמ"ש הרמב"ן שם אלא וודאי דזה אינו ודברי הרא"ש אלו היה בהעלם עין בהמחברים שלא הביאו כלל ראיה מהך דהרא"ש מפרש להדיא דאף הודאה הוי מחילה: