אורים ותומים, תומים · סימן פ״ח, ו׳

לפיכך אפילו יש עדים וכו' הקשה הש"ך דלקמן בסי' ת' בשני שורים נוגחים והניזק אמר גדול הזיקו והמזיק אמר קטן הזיק דמדמי ליה הגמ' בס"פ המניח לטען בחיטין והודה בשעורים דפטור פסק המחבר כרמב"ם דאם יש עדים על הנגיחה הרי זה משתלם מן הקטן וביקש הש"ך לחלק דמ"ש כאן אפי' יש עדים היינו שמעידים בבירור על שעורים אבל לקמן מיירי שראו נגיחה ולא ידעו מי נגח ואף כאן ביודעים הלואה וא"י אם חיטין או שעורים חייב בשעורים דהוא יאמר בממ"נ אם האמת כדברי העדים תן לי עכ"פ שעורים עכ"ל. ובלבד דקשה דא"כ איך השמיט המחבר הך דינא במעידים הלואה סתם דנוטל עכ"פ שעורים אלא דלא הבנתי הטעם מה בממ"נ יש אם העידו על חיטין תן לי חיטין ואם על שעורים תן לי שעורים הא במעידים להדי' על שעורים לית לה שעורים ומ"ש דאומרי' דרך ספק או דרך החלט סוף כל סוף הא אם אמת דשעורים היה הודה ומחל לו ואיך יוציא ממון מספק ובפרט כפי שמשמע מדברי הגמרא שם וכמ"ש לקמן בישוב דברי רמב"ם במזיק אומר שמא וניזק ברי ה"ל טענו בחיטין וכו' ומ"ש הודאת פיו ומ"ש עדים הא הודאת בע"ד עדיף ממאה עדים ולכן לא הבנתי על בוריו טעם לחלק. ומה שנראה דברמב"ם גופי' יש לדקדק דלא זו שלא הזכיר דין זה ביש עדים דמשלם הפחות בהל' טוען ונטען גבי טוען בחיטין וכו' אף גם שם בהל' נזקי ממון הביאו באמצע פסקה על הך בבא דשנים רודפים אחד גדול וא' קטן דאם יש עדים ולא הביאו לבסוף אחרי כל הבבית השנוים במשנה אחד תם ואחד מועד ושנים רודפים אחר שנים דהא לכאורה הך דינא מישך שייכי לכל הבבית כמ"ש המ"מ. ולכן נראה דבכוונה שמר הסדר דצריך טעם מה יועיל עדים יותר מהודאות עצמו דהודה בקטן או בשעורים ומ"מ פטור וא"כ מה יועיל עדים ונראה הטעם דס"ל לרמב"ם בתפס לא נפטר משעורים וקי"ל כר"ע דאמר שותפים נינהו ואם הקדישו ניזק הוי הקדש דהרי הוא שלו וא"כ צ"ל דהוי החצי כאלו בא בידו ואיך שייך בו מחילה דמחילה שייך על תביעה על חבירו אבל על מה שהוא שלו לא יתכן ולא מהני לשון מחילה רק צ"ל להדי' בלשון מתנה נתון לך וזה אינו בל' בתבעו גדול שיהיה כאומר נתון לך הקטן וכיון דהוא ברשותו לא שייך ביה דין טענו בחיטין והודה בשעורים ועדיף מתפוס אך הני מילי בשכבר הודה לו בו המזיק או יש עדים א"כ הרי בידו להביאו כל שעה ולמוכרו ולכך חצי השור מוחלט לו. וכמ"ש תו' בריש שור שנגח ד' וה' ד"ה שור וכו' דהואיל דיש בידו להביא עדים לאלתר זכה בשמירתו ע"ש. אבל כל כמה דאין לו עדים ועדיין לא הודה הנתבע א"כ איך יהיה השור מוחלט לו הא עדיין יכול המזיק לכפור בו ולומר לא כי בסלע לקה וכדומה או א"י וא"כ פשיטא דאז עדיין בתכלית הראוי ולא מיקרי כלל גבי' ואין עדיין מוחלט לו ולכך אמרינן בגמרא תבעו בגדול והודה בקטן דה"ל כטען בחיטי' והודה בשעורים דאז בעת תביעתו בגדול עדיין לא הודה המזיק כלל ומחוסר גוביינא ואז בתביעתו מחל למזיק הקטן דעדיין ברשותו דמזיק קאי וא"כ מה יועיל שאח"כ מודה המזיק בקטן כבר נמחל לו וא"ש: (ובגמ' לא איירי ביש עדים על הנגיחה דסוגיא אתיא למ"ד פ"נ ממונא וכמ"ש המחברים ופשוט) משא"כ ביש עדים על נגיחה לא מבעיא דמעידים על הקטן אלא אפי' מעידים בספיקא מ"מ קאי הקטן ברשותו דמספיקא אין לו רק הקטן וה"ל כמעידים רק על הקטן וכ"כ הרא"ש באומר יודע אני שהיה המשכון שוה יותר מסלע וא"י כמה דה"ל כמודה בדבר שבמנין דכיון דהודה סתם ה"ל כמודה בפרוטה דתפסתה מרובה וכו' ומכ"ש בזה במעידים בספק אין ברשותו אלא הקטן וזהו ודאי ברשותו ויכול להביאו כל עת ושותף הוא בו ולא שייך מחילה כלל. ועיין לקמן ס"ק י"ד במ"ש בשם בעה"ת דכתב לדעת הרמב"ם דפקדון יותר מיקרי חיוב לגבי נפקד משור תם לגבי מזיק ולכך לא הוי הוד' ממין טענה כלל דאין על המזיק שום חיוב. ולכך העמיד הרמב"ם דבריו על הך בבא בשני תמים רודפים וכו' משא"כ אלו כתבו לבסוף באחד תם וא' מועד והמזיק אומר מועד הזיק הקטן ודאי דמ"מ אין לניזק דמי קטן דהא מחלו באומרו שהזיק לגדול וגבי מועד ליכא תפיסה ואינו מוחלט לו כלל דהא מעלי' משתלם ואינו רק ב"ח בעלמא על המזיק ואלו כתבו לבסוף אף על זה היה מוסב וזה שקר ולכך הקדימו וכתבו במקום הראוי ולהציל המעיין מטעות. ומכ"ש דלא שייך הך דינא בטענו שהלוהו חיטין ומודה בשעורים והעדים מעידים בשעורים או שאינם יודעים באיזה מין היתה הלואה דכאן לא שייך מ"ש וה"ל כמועד דהא אין לו רק חיוב על הלוה ולא מיקרי תפי' כלל ופשוט ולכך לא עשה מיניה כלל זכר בהלכות טוען ונטען. וגם דברי מחבר יפה מתפרשין. ובאמת אפשר בטען חיטין פקדון והודה בשעורים פקדון ועדים מעידים בשעורים או שא"י מהו ויודעים שלא קרהו אסון באופן דא"א לטעון נאנסו וא"כ שעורים לא מחוסר גוביינא וכל היכי דאיתא ברשותו דמפקיד קאי באמת לא שייך ביה מחילה ודין דטען בחיטין והודה בשעורים והבו דלא לוסיף דבלא"ה הרבה מחברים ס"ל כל הטעם השטאה דלא מהני בעדים והיינו באופנים הנזכרים באופן שלא יכול לכפור כלל מיהו כבר כתבתי דתם גרע מפקדון כמ"ש בעה"ת. ונראה דיש לרמב"ם ראיה מהא דאמרי' בגמרא ואי לא מייתי ראיה שקול כדאמר מזיק ואמאי הא ה"ל טענו בחיטין וכו' ומשני הגמרא ראוי ליטול ואין לו. וכבר הקשו התו' דהל"ל פטור ותי' התוספת דנתכוון לתי' השני דתפס לא ס"ל לרמב"ם. ולכך פי' הרמב"ם דכך פי' במשנה הממע"ה כל מה שירצה להוציא צריך ראיה דלא מבעיא כשירצה להוציא כטענתו דמי גדול פשיטא דצריך ראיה אלא אפי' שירצה להוציא דמי קטן דאמר מזיק דזהו שורת הדין לכאורה ראוי ליטול מ"מ אין לו עד שיביא ראיה וכללא הוא לכל מה שירצה להוציא הן רב או מעט צריך ראיה דזולת זה ה"ל כטען בחיטין וכו' מיהו בראיה שקול וזהו מבואר כדברי הרמב"ם דביש עדים שקול כדאמר מזיק וא"כ טובא קמ"ל המשנה בהך הממע"ה ביש עדים דשקיל כדאמר מזיק וא"א למתני פטור דהוי משמע אפילו יש עדים על הנגיחה וא"ש ומדויק. והנה הרב הש"ך האריך בזה בס"ק ט"ז דלא זו ביש עדים דמוציאין שעורים אף גם בעומד בהודאתו דחייב שעורים חייב לשלם דכל טעמו דפטרינן משעורים הוא כדעת הראב"ד ורמ"ה דיכול הנתבע לטעון משטה הייתי בך הואיל ותבעת דבר שאינו ואף שהוא בב"ד אבל במודה דחייב ולא השטה פשיטא דחייב ועם כל אריכות שלו לא מצאתי בכל דבריו דבר ברור שכדאי להכריע נגד גדולי חקרי לבב ההמה החולקים כי עיקר דבריו כי סוגי' דגמ' אזלא למ"ד פ"נ ממון או דמיירי בטענו גדול הזיק וכבר העמדתיך בדין ונתחייבת לי דמי גדול והוא אומר לא כי רק דמי קטן ואמת דכן כתבו המחברים דמיירי למ"ד פ"נ ממון (ומ"ש הש"ך דמיירי בהעמיד בדין עיין מש"ל בזה) אך עם כל זה קשה לומר דפי' המשנה יהיה והלה אומר קטן הזיק ועכשיו חוזר מדבריו ואמר להשטות נתכוונתי ואף אנו היינו צריכין לפרש כן ליישב המשנה בזה היה ק' לומר כן דמשנה סתמא קתני והלה אומר משמע דאומר ובא ולא קתני היה אומר מכ"ש דקשה מנ"ל לגמרא לעשות מיניה קושיא ולומר דמיירי בדתפס וכיוצא. מה דלא מצינו רמז ממנו במשנה ולא מוקי ליה בפשוט דעומד בדיבורו ואינו חוזר בו ואין כוונת המשנה בזה רק מי הזיק קטן או גדול אבל לא נחית לומר דחוזר ואומר דלא הזיק כלל דהא שור מנוגח לפניך ומה תאמר בסלע לקה היינו רישא ומה קמ"ל בסיפא. ולא מצאתי לרמ"ה רמז בשמעת' רק מהא דמשני ראוי ליטול ואין לו דנדחקו התו' בפירושו וצ"ל דמוסב על הך תי' שני בדתפס ולפי' רמ"ה א"ש ראוי ליטול אם עומד המזיק בדיבורו ואין לו אם יחזור בו ויאמר להשטות כוונתי. וטובא קמ"ל דהטעם משום השטאה ופעמים יש לו ופעמים אין לו. אך אף דזה נכון מיני' תברא דקשי' לרמ"ה א"כ מה דוחקיה דגמרא לומר במציעתא דשם מיירי בניזק אומר שמא מזיק ברי ולא משני הך תי' ראוי ליטול ואין לו ועל מציעתא לא קשה מברייתא הרי זה משתלם דבמציעתא לא נאמרה ברייתא (וכמו דצ"ל לפי' רש"י דהקשו דהל"ל במציעתא ראוי ליטול וכו' וע"כ אין כוונתו על תפס דא"כ יקשה תרתי ל"ל אלא ס"ל ראוי ליטול אינו מוסב על תפוס כמו שנראה מפירש"י להדיא רק בפשוט ולכך הקושיא במיצעתא דליכא ברייתא לוקמי בראוי ליטול וסיפא דאיכא ברייתא דקתני להדיא דמשתלם לוקי בדתפס) וסיפא דקתני ברייתא לוקמי בדתפס ותרווייהו צריכי דקמ"ל בדתפס אפי' אינו עומד בדיבורו לא מהני וחייב וגם קמ"ל בדלא תפס ועומד בדבורו דג"כ חייב ול"ל דקים ליה לגמרא דאף על מציעת' יש ברייתא דמשלם מקטן מ"מ ה"ל לגמ' לאתויא זה בקשיא דהקשה לימא תיובתא דרב"נ הל"ל דקשיא מברייתא דהא במשנה י"ל ראוי ליטול וכן צ"ל בכוונת רש"י כמש"ל דאל"כ גם רש"י לא הקשה מידי. ול"ל דס"ל לרמ"ה כתי' רש"י דהואיל דס"ל לא אמר סומכוס אפי' ברי וברי א"כ ניחא ליה לאוקמי מציעת' בניז' אומר שמא דעדיין קשה א"כ מה פריך ר"פ למ"ד דאמר סומכוס אפי' ברי וברי מהך מציעת' הא לדידי' שפיר י"ל דגם מציעתא איירי ברי וברי רק ראוי ליטול ואין לו. ואמת דקושי' זו קשה לרש"י ג"כ וצ"ע לכאורה רק ברש"י הרב' דרכי' יש כמ"ש בחדושי ואחד מהן דס"ל לרש"י דלכך קתני הממע"ה ולא פטור כמש"ל ברמב"ם דקמ"ל ביש עדים דנוטל והטעם כר"ע דשותפי נינהו אך קשה לכאורה א"א לומר דמתני' ר"ע היא דרש"י ס"ל כופר בכל בפקדון חייב שבועה וא"כ לר"ע דשותף נינהו ואם הקדישו קדוש ה"ל כאלו יש ביד מזיק פקדון וא"כ רישא דמוקי ליה בברי וברי והלה אומר בסלע לקה יש כאן חיוב ש"ד ואיך קמ"ל לאפוקי מדסומכס הא ה"ל חיוב ש"ד ומודה סומכס במקום שיש ש"ד כדאמרינן בב"מ בשמעת' דהמחליף דף ק' ע"ש. ועכצ"ל דר"י היא דלא ס"ל שותפי רק ב"ח ואין כאן פקדון וליכא ש"ד (ואף דהך היו שניהם של איש אחד משמע בגמרא דר"ע היא מ"מ י"ל דאידך משנה ר"י היא או באמת ס"ל ר"י היא וכן צ"ל בתו' לקמן ריש פ' הפרה דהקשו לוקמי משנ' כסומכס ור"י היא ש"מ דמצי להיות כר"י) אך י"ל דהא המהרש"א הק' בר"פ הפרה במשנה דקתני והלה אומר לא כי בסלע לקה דס"ל לחכמים הממע"ה הא אף אלו מודה מפטר למ"ד פ"נ קנסא דהא ה"ל מודה בקצת ולסומכס נמי אמאי יחלוקו וע"ש שביקש לומר דין חדש נגד הרא"ש ומחברים אבל באמת נר' לסומכס ל"ק דלמ"ד אמר סומכס אפי' ברי וברי בכה"ג דאיכא דררא דממון כמ"ש התו' א"כ ודאי במודה המזיק ואומר ששורו נגחו דפטור מרביע נזק דאלו לא הוד' היה הדין יחלוקו ובהודאתו מגיע ח"נ וה"ל מודה בקנס אבל רביע נזק חייב דהא אף דהיה מכחיש הוה הדין יחלוקו לסומכס דס"ל אפי' בברי וברי וא"כ מה אהני הודאתו אלא אפי' נימא דבברי וברי לא אמר סומכס וא"כ לכאור' י"ל הא הוי מודה בקנס דאלו לא הוד' וכפר הוי פטור מכל הנזק לסומכס אך באמת אינו דכי אמרי' מודה בקנס פטור היינו היכי דאלו שתק היה פטור רק באמירת פיו מתחייב בזו אמרי' מודה בקנס פטור. אבל אם שתק היה מתחייב דה"ל שמא ויחלוקו לסומכס רק דאנן אמרי' דהוי מצי לשקר זהו אינו בגדר מודה בקנס דיפטור הואיל ולא משק' ח"ו רק אנו אומרים אלו שתק היה פטור ובעקימת שפתיו לא יתחייב אבל במקום דשתק פטור לא אמרי' וזה פשוט ונכון. וא"כ כיון דלסומכס ברביע נזק לא מועיל מודה בקנס שפיר איצטריך לחכמים דקמ"ל הממע"ה לאפוקי מדסומכס דס"ל שקיל רביע נזק עכ"פ וקמ"ל דלא נטיל כלום ובאמת לחכמים אף במודה אינו נוטל כלום דה"ל מודה בקנס רק קמ"ל לאפוקי מדסומכס וזה ברור ונכון בישוב קו' מהרש"א ומעתה הקושי' מעיקרא ליתא דמודה סומכס בש"ד דכי יש ש"ד היינו היכי דבהודאתו מתחייב ובכפירתו מפטר רמי' שבוע' עלי' דלודה אבל כאן מה יועיל שבועתו כל מה דאינו מתחייב בלי אמירת פיו אף אמירת פיו לא מהני ומה יועיל שבוע' שלו ואין זה דומה למחליף פרה בחמור דאמרי' מודה סומכס בש"ד דשם דמתחייב הוי חיוב גמור ולק"מ. ולפ"ז נכונים דברי רש"י ומזוקקים דר"פ שפיר קפריך ממיצעת' דל"ל ראוי ליטול ביש עדים כהנ"ל וכר"ע דאמר שותפים דע"כ כר"י אתי' דאל"כ מה קמ"ל לאפוקי מסומכס הא מודה סומכס בש"ד דהוי כופר בפקדון ול"ל כהנ"ל דלא הוי ש"ד דמודה בקנס פטור דהא ר"פ ס"ל פ"נ הוא ממון ולכך מוקי ליה בניזק אומר שמא וכו' אבל קו' רש"י למסקנא דקיי"ל דהוי פ"נ קנסא ואם כן שפיר יש לומר דמשנה כר' עקיבא ואם כן קשה אסתמא דגמרא אדמקשה מסיפא לקשי ממיצעתא ולומר ראוי ליטול וכמו שכתבתי ולהוציא ממילתא דלעיל דמיירי בניז' אומר שמא ועל זה משני רש"י שפיר דלמסקנא קיי"ל לא קאמר סומכס ברי וברי ולכך מוקי ליה בכך דיהיה דומים ודוק ועיי' עוד מה שכתבתי בזה. אך כל זה אין מספיק בתי' הרמ"ה דלפי' ראוי ליטול כפשוטו אם יעמוד בדבריו כהנ"ל וקושי' הנ"ל במקומו ובפרטות דיש ראיה מתו' דנדחקו לפרש ראוי ליטול ואין לו דקאי על תפס ולא פי' כרמ"ה שמע מיניה דלא סבירא ליה כרמ"ה ודלא כש"ך דחשב דגם התו' ס"ל כרמ"ה. אך אין צורך לזה דבלא"ה דעת התו' דלא כרמ"ה כנראה לכל מעיין בדבריהם דכתבו להדיא דהוי הודא' ומחל לו ולפי' הרמ"ה מה מחילה כאן וגם איך יתכן דאף לרבה בר נתן מ"מ ס"ל כר"ג דיש כאן שבועת מ"מ ואם יכול לטעון משטה הייתי מה שבועה של מ"מ יש כאן וכמו כן הדבר מבואר ברמב"ם בהל' טוען דכתב דהוי כאומר מנה לך בידי והל' אומר אין לי בידך דפטור והא בזה לעולם פטור אפי' עומד בדבורו דהא הך יליף ליה מהר"ם והרא"ש בפי"נ מהא דאת מוד' דלאו אחונא את ולכך כל מה שטרח הש"ך להשיב דברי הרמב"ם לדעת רמ"ה בחנם טרח כי מהנמשל הזה מוכח דלעולם פטור וכ"כ הנושאי כליו. וא"כ מה לנו עוד להאריך כיון דרמב"ם ותו' ובעה"ת ורא"ש והטור והמחבר ומהרש"ל ורמ"א מתכוונים כאחד וכפי מ"ש ממש מוכח כן מדברי הגמ' אין לפקפק וכוותייהו קי"ל: וגם דעת הרמב"ן כן מבואר ברא"ש ב"מ בשמעתין דשאלה ושכורה דכתב דא"צ לישבע ששכור' מתה כדרכה הואיל ותבעו בשאולה ה"ל טענו בחיטין דפטור משעורים ע"ש והא התם ע"כ עומד בדיבורו דשכורה מתה כדרכה. ולכן העיקר כמ"ש בש"ע בלי פקפוק.