אורים ותומים, תומים · סימן פ״ח, י״ט

אפי' יש בו נאמנות כו' הש"ך השיג שדעת הרמב"ם והרא"ש דכל שאין יכול לכפור תו לא הוי הודאה לזקוק לשבועה ועי' מה שהאריך ותחילה נחקור בדברי רמב"ם דכתב בפ"ד מהל' טוען דהודה בחמשים בשטר לא מיקרי מ"מ שהרי שטר לא תועיל בו כפירתו והרי כל נכסיו משעובדים לו ואפילו היה כופר היה חייב לשלם וכו' עכ"ל ומזה למד דס"ל לרמב"ם כל שאין יכול לכפור לא הוי הודאה וכ"כ המ"מ בפט"ו מהלכות אישות במקום שאין כותבין כתובה דא"י לכפור לא הוי הודאה והביאו רמ"א א"ע סי' צ"ו סט"ו: ואני תמה א"כ למה כתב הרמב"ם הרי כל נכסיו משעובדי' לו מה צורך לזה הל"ל סתם דא"י לכפור והא לפ"ד אף בכת"י שיש בו נאמנות דעתו אמור' ובכת"י ליכא שעבוד אלא ברור דהא א"י לכפור לא הוי הודאה הוא מטעם הילך כמ"ש הרא"ש בפ"ב דכתובות ועכצ"ל כן דאל"כ מה טרח הגמרא שם ב"מ במלוה אומר שתים למה פטור משבועה ולא קאמר דא"י לכפור כקושי' הר"ן אלא דטעמו משום הילך דאם יכול לכפור אין זה הילך דממה יגבה הלא אם ימכור נכסיו יצחקו עליו הלקוח' ופקע שעבודו ושטר בלי דנשתעבדו קרקעות לא ה"ל הילך כמ"ש הע"ש דהרבה יש להם שטרות ואינם מקבלים פרעון עיין לעיל ריש פ"ז אלא עיקר הילך מחמת דנשתעבדו נכסים וה"ל כגבוי וכמ"ש רש"י וכמש"ל סי' פ"ז. וזהו אם אין יכול לכפור א"כ נשתעבדו נכסים וה"ל הילך אבל ביכול לכפור ולא נשתעבדו נכסים ויכול למוכרן א"כ לא ה"ל כגבוי ולא ה"ל הילך. ולכך כתב הרמב"ם דהרי לא תועיל בו כפירתו והרי כל נכסים משעובדים תרתי בעינן שעבוד נכסים ולא יועיל כפירתו ואז ה"ל הילך ולא קשה א"כ דל הילך מהכא הא ה"ל שעבוד קרקע ואין נשבעין וזהו היה כל הכרח שהכריח למחברי' דכוונתו של רמב"ם אפילו לכת"י בנאמנות. דזהו אינו דהרמב"ם כ' זה כן האידנא דתקנו גאונים לגבות מטלטלין דיתמי או דכ' בשטר מא"ק א"כ תו ליכא שעבוד קרקע כמ"ש הרא"ש והמ"מ דה"ל כתבעו בכלי' וקרקעות ולכך נתן טעם דמה בכך מ"מ אף קרקעות משעובדים לו ואם לא ימצא מטלטלין ע"כ יגבה מקרקע ה"ל הילך דהא א"א להמלט שלא יגבה חובו ודבריו ברורים ופשוטים וכמ"ש הרא"ש דאף דלבתר תקנת גאונים פקע שעבוד קרקע מ"מ הלך מיקרי. ויפה כתב המ"מ וכן הרמ"א בכתוב' במקום שא"כ הואיל ולא יכול לכפור לא מיקרי הודאה דשם נשתעבדו נכסים מטלטלין וקרקע וה"ל הילך כיון דאין יכול לכפור. ותמהני מהש"ך שהביא ראיה משם דבמקום דלא נשתעבדו נכסיו ה"ל הילך: ויש ראיה לזה בהא דכתב הרמב"ם בפ' ט' מהל' נ"מ בשני' רודפין אחד גדו' ואחד קטן כו' דכתב הרמב"ם דמיירי דיש עדים על הנגיחה רק לא ידעו מי נגח גדו' או קטן וכתב הרמב"ם בזה אומר גדול וזה אומר קטן או זה מועד וזה תם ישבע המזיק ש"ד דהודה במקצת והא בנגיחת הקטן והתם א"א לכפור דיש כאן עדים בנגיחה. ודוחק לומר כמש"ל דמיירי דהודה קודם שבאו עדים ואח"כ באו עדים וא"כ אז בעת הודאה יכול לכפור דזה דוחק דה"ל לרמב"ם לפרש זה דדוקא בכה"ג חייב שבועה ועוד א"כ אם יהיה מודה ואח"כ יהיה נמצא שטר יהיה נקרא יכול לכפור דסוף כל סוף ה"ל שטר או עדים ובפרט בהך דנגיחה דעיקר הודאה תלי' בעדים דאל"כ ה"ל מודה בקנס וה"ל טענו בחיטין וכו' וא"כ דעיקר הודאה תלי' בעדים והרי אינו יכול לכפור וזהו לענ"ד כמעט ראיה שאין עליו תשובה בכוונת הרמב"ם ז"ל. ואחרי אשר בררנו דעת הרמב"ם נשוב לדברי הרא"ש אן כוונתו נוטה כי הרב מעדני מלך ואחריו הש"ך תפסו דבריו במ"ש בפ"ב דכתובות לפי שאינו יכול לומר פרעתי כר"י הטוען אחר מעשה ב"ד וכו' הלכך האי מנה דמודה ביה ה"ל הילך כיון דאין לו טענה לפטור הימנו וכו'. דסתם בכ"מ דא"י לכפור ואפילו בכת"י דיש בו נאמנות ולענ"ד נראה דגם הוא דעתו כמ"ש ברמב"ם דמלבד דדוחק דבשביל שלא יכול לכפור יהיה נקרא הילך מה הילך הא יכול להבריח הכל ול"ל שעבוד כלל ומה ענין זה להילך והנ"י והר"ן דתפסו כוונת הרמב"ם דא"י לכפור לא דנו בו הטעם משום הילך רק ס"ל דלא הוי הודאה ועדיין העזה דרבה במקומו דמה שמודה הוא מוכרח אבל הרא"ש דכתב להדי' משום הילך ק' לומר בזה בכת"י דאין כאן שיעבוד כלל אף גם דהרא"ש סייע דבריו מדברי ירושלמי דכת' דלכך במשנה ליכא ש"ד דכ"ע מודה דחייב לה מנה ופי' הרא"ש דא"י לכפור דהטוען אמב"ד וכו' הלכך כאלו יש לה שטר על אותו מנה ושיעבוד קרקעות הוי וכו' הרי דדייק הרא"ש דש"ק הוי ולדבריהם מה צריך לש"ק הל"ל סתם א"י לכפור ואמת כבר עמד בזה הגאון מהורש"ק בתפארת שמואל וכ' לולי דכל גי' ספרים כך היה מוחק תיבת וש"ק הוי מדברי הרא"ש וח"ו דהא כל הנוסחא כך רק האמת דלולי דהוי ש"ק לא היה מועיל לא יוכל לכפור כלל דמ"מ לא הוי הילך דממה יגבה ולכך צריך תרתי ודבריו הן כדברי הרמב"ם הנ"ל דכלל תרווייהו כחדא א"י לכפור וש"ק ואמת כי דברי הרא"ש צריכין ביאור דמה סיוע מביא לדבריו מדברי ירושלמי דנשני' קודם תקנת גאונים וא"כ א"צ לטעם ודין של א"י לכפור רק דה"ל ש"ק וכמ"ש הרא"ש בעצמו במשנה לולי תקנת גאונים והא דכתב ירושלמי דא"י לכפור כבר בררתי לעיל דאל"כ במקום שאין כותבין לא הוי ש"ק כלל כמש"ל אבל מנ"ל הך דלאחר תקנה דליכא ש"ק דה"ל הילך מירושלמי הנ"ל ומה סיוע יש. ונ"ל דסבירא ליה להרא"ש הא דאמרינן כ"ע מודו אין הפי' הכל יודעין רק כ"ע בן עזאי וחכמים החולקים בשטר דכתב דאינון ונמחק דבן עזאי דמחייב שבועה בזו מודה ובן עזאי ע"כ סבירא ליה דנשבעין על הקרקעות דהיה מתחילה ש"ק בתוך השטר וכמש"ל באריכות וא"כ למה פטר במשנה וע"כ הטעם משום הילך אך זהו דוחק. דמילת כ"ע מודו פירושו הכל יודעים: ולכן יותר נראה דקשיא ליה להרא"ש וכי לא ידע דכתובה ה"ל ש"ק דהא אין נגבית רק מן קרקע ואפילו במקום שאין כותבין ומה קשיא ליה לירושלמי ולכך נ"ל דבירושלמי שם פריך מה יהני עדים דלמא מ"ע היא ותי' חד תי' לא חשו לדבר דלא שכיח כלל וחד תי' דר"מ היא דסבירא ליה מ"ע גובה מאתים וס"ל להרא"ש כהר"ן ולא כר"ת דר"מ דסבירא ליה מטלטלין משתעבדי' לכתובה הוא אפילו מיתמי ואם כן קשה לר"מ ישבע דל"ל ש"ק דהא אף מטלטלין משתעבדי דמה שהוא לדידן לתקנת הגאונים הוא לר"מ מדין גמרא ועכצ"ל משום דא"י לכפור וה"ל הילך וא"ש ודוק מיהו צ"ע דבפרק האומר בקדושין כתב הרא"ש דאף לר"מ אין אשה גובה מיתמי ובהא לא פליג ר"מ מיהו שם הכל לישנא דתו' שהעתיק הרא"ש כנראה מלשונו שם ואפשר הוא לא סבירא ליה וצ"ע ועכ"פ הנכון בדברי הרא"ש כמ"ש דבעי ש"ק והוא דה"ל הילך ובחנם השיג המעדני מלך דטור סותר דעת הרא"ש. וכן מה שכתב הרא"ש בב"מ דשטר אין נשבע דה"ל הילך או משום דהוי ש"ק ומזה רצה לדייק דש"מ דהילך איירי בליכא ש"ק וזה אינו רק נ"מ לדידן לבתר תקנה או קודם תקנה בנכתב שטר מא"ק וזהו ודאי ליכא ש"ק רק הילך הוי ואחר שבררנו דעת הרמב"ם והרא"ש נשובה לחקור דעת שארי מחברים והנה רש"י כתב להדיא על האי שטר דקמוד' ביה הילך הוא כיון דמשועבד קרקע וכן כתב הג"ת והש"ך בס"ק מ"ז ביקש לדחות ראיה זו דרש"י לא אמרה אלא באין מודה בשטר ודבריו דחוקים דהא רש"י מפרשו על האי לישנא והאי שטר דקמודה ביה הילך היא וכיון דמודה ביה מה צורך לשעבוד קרקעות ואדרבא קשה על רש"י למה מחק גי' הישנה כיון דקמודה ביה משום דא"צ להודאתו אדרבא ה"ל לאוקמי דבס"ד דלא ס"ל דהוי שעבוד קרקעות היינו משום דהוי ס"ל דסתם שטר איירי אפילו בדלית ביה אחריות נכסים כדתנן בב"מ שטר שאין בו אחריות ולכך צריך לומר דקמודה ביה כמ"ש הש"ך דבשטר שאין בו ממשעבדי נקרא הילך כשמודה בו ולא כשהוא כופר ומה ראה רש"י למחוק גי' הישנה ועכצ"ל דס"ל לרש"י דבממ"נ אי ליכא שעבוד נכסים בכל אופן לאו הילך הוא כמש"ל מה הילך יש אם אין מקום לגבות וביש שעבוד נכסים א"צ להודאתו ולכך מחק רש"י וזה ראיה ברורה לדברי הג"ת. אך בזו יש לדחות רש"י לטעמי' דרש"י ס"ל דאפילו בהלואה ונותן המעות לא ה"ל הילך רק בפקדון וא"כ מה בכך דלא יכול לכפור וכי עדיף זה מאלו נותן המעות בב"ד ולכך הוצרך רש"י לומר דיש לו שיעבוד נכסים והוי כגבוי מאז ותמיד ברשותו קיימא כפקדון משא"כ לדידן דלא קימ"ל כרש"י א"כ י"ל כל שלא יכול לכפור ה"ל כהילך כאלו מוסר מעות בב"ד ובזה יש לדחות דברי הג"ת אך כ"ז דוחק ועיין באס"ז הרבה מחברים דכתבו דלא סגי במה שאין יכול לכפור עד שיהיה שיעבוד קרקעות נמי ולכן אין לזוז מדברי המחבר ולו נמטי אפריון: