אורים ותומים, תומים · סימן פ״ח, י״ח

אם אינו יכול לקיימו המחבר סתם בדין כרמב"ן וכפי שכתבתי בס"ק הקודם התו' והרא"ש חולקים דמ"מ היה שעבוד קרקעות ולא נ"מ במה דלא יאמינו לו הלקיחות וכן מצאתי באס"ז לב"מ שהביא בשם גדול א' דמפרש בהא דקאמרינן והא שטרא דקא מודה ביה הילך הוא דמיירי בשטר בלתי מקוים ולכך צריך להודאתו וצ"ל פי' לדבריו דלא תקשה מנ"ל לגמרא לפרש הברייתא בשטר בלתי מקוים דס"ל לגמרא דבר שא"א לכפור אין בכלל הודאה כלל וא"כ איך אמר ר"מ על האומר ג' משיב אבידה הרי זה מגו דמ"מ לכופר הכל דמה שהיה מודה בשתים אין בגדר הודאה כלל ולכך מוקי ליה הגמרא בשטר בלתי מקוים וא"כ שפיר הוי משיב אבידה דאף שנים בגדר הודאה דהרי יכול לכפור ולומר שטר מזויף ולכך פריך הגמרא שני' גופי' למה ישטור משבועה ואי דהיה טוען מזויף הא ה"ל מגו דמ"מ לכופר בכל אלא ע"כ כיון דמודה בי' ה"ל הילך ודחי' הגמרא דלכך פטור או דמסייע לי' שטרא או דה"ל ש"ק אף דהיה יכול לטעון מזויף מ"מ השתא דמודה ה"ל ש"ק. וכמ"ש התו' והרא"ש וארווח לן בהך מה שתמהו כולם דקארי ליה מה קארי ליה וכי לא ידע דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות ולפי דבריהם ניחא דס"ל הואיל השטר בלתי מקוים ונתקיי' עפ"י הלוה לא הוי שעבוד קרקעות כדעת הרמב"ן באמת ולכך משני הגמ' באמת דמ"מ הוי שעבוד קרקע כדעת התו' והרא"ש וגם מרוויחנא מה דקשה לס"ד דלא ידע מהך דה"ל ש"ק רק מטעם הילך ס"ל פטור בשתים א"כ אדמסייע מברייתא לסייע ממשנה דבריש פ"ב דכתובות כקושית הרא"ש דה"ל לבעל לישבע ש"ד דמ"מ וע"כ מטעם הילך פטור גם בהך תי' דמסייע לי' שטרא ולא מטעם הילך ולא מטעם ש"ק קשה הך משנה דכתובות מא"ל דשם לא שייך מסייע שטרא דכתובה אין בידה לדעת אי מנה או מאתים אך לפי הנ"ל דבמקוים ידע הך דה"ל שעבוד קרקעות ושם מקוים דאשה יש לה כתובה בתנאי ומעשה ב"ד לק"מ רק כאן ס"ל דאיירי בלתי מקוים כמ"ש כי לא ידע עדיין מסברת מסייע שטרא ואנן דפסקינן אפי' במקוים משי' אבידה משום דחדית לן גמרא סברא מסיי' שטרא ובכל אופן הוי משיב אבידה כמ"ש התו' ושפיר דייק וא"ש וא"כ הגאון הנ"ל נמי ס"ל כמ"ש התו' והרא"ש. ואולי אפשר אותו גאון ס"ל כדעת התו' בפ' א"נ דאם לוה אינו טוען מזויף לא טענינן ללקוחות מזויף ולא חיישי' לקנוניא וא"כ שפיר הוי ש"ק אבל לפי דעת הרמב"ן וכמש"ל בסי' ק"ו מזה באריכות דמ"מ טענינן להו מזויף א"כ תו ליכא שעבוד קרקעות. אך זהו דוחק דבהך דינא יחלקו המקשן ותרצן. מיהו יהי' איך שיהיה עכ"פ דעת התו' ורא"ש חולקים אך אני תמה איך הביא הטור דברי תו' ורא"ש להלכה הא כתב הרא"ש בריש פ"ב דכתובות שהבאתי לעיל דלכך אין הבעל נשבע דה"ל הודה שעבוד קרקע וכתב דאף עכשיו תקנו שיהיה האשה גובה ממטלטלין מ"מ כיון דהטוען אחר מעשה ב"ד ל"א כלום ה"ל הילך דא"י לכפור וכו' הרי חדית לן הרא"ש לבתר תקנת הגאונים תו לא מיקרי שטר ש"ק רק מפטר בשבועה מתור' הילך ולפ"ז בשטר שנאבד דיכול לכפור תו לא הוי ש"ק וגם הילך לא שייך דהרי יכול לכפור וכ"כ המ"מ בהל' אישות פי"ז דפסק הרמב"ם בהיא אומרת בתולה הייתי והוא אומר אלמנה דישבע הבעל שבועה של תורה כדין מ"מ ותמה הראב"ד דה"ל שעבוד קרקעות וכתב המ"מ דס"ל לרמב"ם בתר תקנת גאונים ליטול ממטלטלין תו ליכא ש"ק וכתב מיהו מ"מ אינו יכול לכפור דהטוען אחר מעשה ב"ד וכו' והעלה דבמקום שכותבין כתוב' ואבדה דנאמן לומר פרעתי הרי יכול לכפור ואיכא תקנת גאונים לגבות מטלטלין חייב ש"ד ע"ש הרי דס"ל להדיא לולי תקנת הגאונים אף דיכול לטעון פרעתי מ"מ ה"ל שעבוד קרקעות והיינו כמ"ש להרא"ש ותו' מ"מ לבתר תקנת גאונים תו לא הוי ש"ק וא"כ לפ"ז לדידן נפל הך דינא דהיה שטר ונאבד בבירא דתו ליכא שעבוד קרקעות דהא גובין ממטלטלין לבתר תקנת גאונים. ואמת דהטור בא"ע סי' צ"ו הביא דעת הרא"ש בהך הוא אומר אלמנה והיא אומרת בתולה הייתי דבכ"מ אפילו במקום דכותבין כתובה אין נשבע רק היסת אף דשם נאמן לומר פרעתי ולא שייך הטוען אחר מעשה ב"ד רק כבר ישבו האחרונים וכתבו דהטור מיירי באופן דהיה מתרה אל תפרעני אלא בעדים דתו לא מצי לכפור אפילו במקום שכותבין אך כאן קשה. ודוחק לומר דבלאו הכי הקשה הרב לחם משנה מה בכך דתקנו גאונים לגבות מטלטלין הא שאר בעל חוב תמיד מדינא דגמרא גובה מטלטלין ומכל מקום אמרו דשטר מיקרי שעבוד קרקעות וצ"ל דודאי אף דמדינא זובה מטלטלין מ"מ שעבודא דאורייתא ליכא על מטלטלין רק מדרבנן אמרו לגבות מטלטלין ולירד לנכסיו אבל מהתורה אין גובין רק קרקע וכמ"ש המפורשים ולכך שטר מיקרי שעבוד קרקעות אף דגם גובה מטלטלין עיקר שעבודו על קרקעות. אך בכתובה כיון דגאונים תקנו ולדעת הרא"ש יש להם שרש ועיקר מדינא דגמרא גמלי דערבי אשה גובה כתובתה א"כ לא ה"ל שעבוד מקרקע ואי דעיקר שעבוד תורה בקרקעות ה"מ בשאר ב"ח אבל גופו של כתובה דרבנן הן אמרו והן אמרו ומה אילמא זה מזה ולכך לא איקרי שעבוד קרקע אך זהו דחוק. ובגוף הקושי' של הלח"מ נראה דהא דב"ח גובה ממטלטלין לאו דאינהו משעבדי דא"כ אף מיתמי נגבה כמו אלו עשה שורו אפותיקי דשיעבד מטלטלין בפי' גובה מיתמי כמ"ש הרשב"א רק צ"ל דלא משתעבדי כלל רק מיני' אפי' מגלימא וכו' מכח פריעת ב"ח מצוה אבל יתומים אין מחויבים בכך וא"כ דאינו בכלל השעבוד אף הוא בתובע שטרו אין תובע רק קרקע ולא מטלטלין דאין כלל שעבודו עליהם ולא ה"ל כתבעו קרקעות וכלים. משא"כ לתקנת הגאונים דתקנו לגבות אף מטלטלין דיתמי ש"מ דתקנו לשעבוד גמור כאלו כתב לב"ח מטלטלין בלי אגב דמשתעבד וגובה מיתמי ולא מלקוח' דל"ל קלא כמ"ש רשב"א וא"כ דנכנס בתוך השעבוד כמו קרקע ובתביעתו ה"ל כתבעו קרקע וכלים וא"ש ולכן גוף הקו' במ"ע ולכן נראה דבלא"ה כבר כתבנו כי אחרונים עמדו במ"ש הטור סתם דאפי' במקום דכותבין כתובה ואינה בידה אין על הבעל רק היסת דהא יכול לכפור ומ"ש דמיירי דהתרה אל תפרעני דוחק כנראה שם ולכך י"ל דקשיא לטור קו' הלח"מ מנ"מ בתקנות הגאונים כל ב"ח גובי' ממטלטלין כמש"ל ומ"ש לחלק לא שמיע ליה ולכך ס"ל בהרא"ש כך הפי' דמפרש על המשנה דקתני אם יש עדים הא ליכא עדים בעל מהימן ול"א דבעי שבועה משום דה"ל ש"ק ול"ק איך סתם וקתני תינח ביש לו קרקע באין לו קרקע מא"ל ה"ל למימר דישבע הבעל דז"א דבממ"נ אי ל"ל קרקע אין גובה כתובה כלל דאין כתובה נגבית רק מקרקע ואי א"ל קרקע הדר ה"ל ש"ק רק ק' תינח בגמרא אבל ברי"ף ק' איך העתיק סתם דבעל מהימן הא בדלית ליה קרקע א"נ בלי שבועה ואי דאינו במציאות הא הגאונים תקנו דגובה מטלטלין ולזה קאמר דמ"מ א"י לכפור או דהרא"ש דינא ביקש להודיענו דאפילו ל"ל קרקע לא משתבע וזהו כוונתו אפילו לתקנת הגאונים וכו' וא"כ הא יש במציאות דל"ל קרקע מ"מ אין כאן שבועה דלא יכול לכפור וכו' וזהו הכל בדל"ל קרקע אבל ביש לו קרקע אין מועיל במה דגבי' אף מן מטלטלין וש"ק לא זז ולכך הטור דמיירי בסתמא דא"ל קרקע כמ"ש כאן בשטר דהוי ש"ק ומיירי נמי דא"ל קרקע כמ"ש בס"ק הקודם וכמ"ש הש"ך א"כ אף שם בא"ע מיירי בסתמא דא"ל קרקע וא"כ לעולם הוי ש"ק אף דיכול לכפור כדעת התו' והרא"ש בסי' זה ול"מ מה שתוכל לגבות ממטלטלין ולכך כ' דאין לבעל רק שבועת היסת וכ"כ ברמזים באבדה כתובה והיינו במקום שכותבים אין לבעל רק היסת ולא כתב דלאחר התקנה ל"ש דין זה: ועוד נראה יותר ברור ונכון לפמ"ש לקמן סי' ק"ז בישוב דברי הטור והרא"ש דסותרים זה את זה דפעם א' כתבו דתקנ' הגאונים לא מכח תקנה רק מדינא כמש"ל דה"ל כגמלי דערבי ופ"א כתבו דמ"מ לא הוה מדינא רקן מכח תקנה וע"ש שכתבתי דבנזיקין וכדומה דלא ה"ל לאתנוי' ולכתוב אמרי' דהוא מדינא אבל במקום דכותבין שטר ל"ל דהיו סומכין דעת' אמטלטלי דא"כ ה"ל לכתוב מטלטלין וקרקע ע"ש מ"ש באריכות ולפ"ז י"ל דס"ל להרא"ש אי מדינא סומכין דעתם על מטלטלין ומדינא גביה תו לא מקרי שטר ש"ק דגם מטלטלי הם משועבדים וה"ל כתבעו כלים וקרקעות והודה לו במקצת כלים וקרקעות דיש כאן ש"ד אבל אי מדינא לא גביה ולא סמכה דעת' כלל על המטלטלים רק מכח תקנה גביה תו לא פקע שיעבוד שטר מש"ק וא"כ דברי הרא"ש א"ש דהא דכ' הרא"ש אע"ג דבתר הגאונים אשה גובה ממטלטלי ל"א על מקום שכותבין דשם ס"ל למכתב וא"כ לא גביה מדינא רק קושיתו במקום דאין כותבין וה"ל ממש כגמלא דערבי והוי שיעבוד מטלטלין וע"ז דייק וע"ז שפיר משני בממ"נ דכל הספק הוא במקום שאין כותבין ואז הא אר"י הטוען אמב"ד וכו' והרי א"י לכפור וא"כ א"ש ודברי הרא"ש בכ"מ אמורי' הן במקום שכותבין דבלא"ה ל"מ תקנו' הגאונים כמ"ש והן במקום שא"כ דה"ל א"י לכפור ולכך סתם הטור הן ברמזים והן בטור דלעולם אין כאן ש"ד בממ"נ כמ"ש ולק"מ ומעתה יפה עשה הטור שבסי' זה לא הזכיר דבתר תקנות גאונים בנאבד השטר דיכול לכפור תו לא הוי ש"ק דבמקום שכותבין כמו שט"ח לא שייך הך דאין גובה ממטלטלי' דיתמי רק מכח תקנה ולא מדינא כמ"ש הטור בסי' ק"ז ולכך בלא"ה מש"ל במ"מ גרידא לא הוי ש"ק אפילו דנפרש כמ"ש הסמ"ע וש"ך דדעת התו' ורא"ש אפילו לדידן הוי מודה במקצת ש"ק אם אית ליה קרקע דזהו לא נכתב והדר ה"ל תקנת הגאונים דינא וליכא ש"ק ודוק. אך זהו דעת הטור והרא"ש אבל המ"מ דעתו ברמב"ם דאף במקום שכותבין כיון דנאבד השטר הרי יכול לכפור וש"ק ליכא לבתר תקנת הגאונים. והש"ע הביא שם בא"ע סי' צ"ו ב' דעות דעת הרמב"ם ודעת הרא"ש וכאן סתם כדעת הרמב"ם והרי זה סתם ואח"כ מחלוקת: וגם נ"ל מהנ"ל בהא דאמרינן בלי' ליה קרקע אף שטר לא מיקרי ש"ק אם יש לו קרקע שקנה אח"כ ובתוך השטר לא שיעבד ליה דתקני אם אמרינן דהוי ש"ק או לא דהא לא משתעבד ליה ונראה דתלי במחלוקת להרמב"ן דאם מת הלוה אין גובה מיתומים כלל רק מיני' א"כ אין כאן שעבוד כלל וה"ל כמטלטלין לדינא דגמרא בכל ב"ח דמ"מ לא נכנסו בכלל כשעבוד דנימא דה"ל כתבעו קרקע ומטלטלין אבל להחולקים דאף מיורש גובה א"כ הרי זה כמו מטלטלין לבתר תקנת גאונים אף דאם מכרן אין לב"ח הימנו וה"ל ש"ק: