אורים ותומים, תומים · סימן פ״ח, י״ז

דשטר הוי כמו קרקע דעת הסמ"ע כמ"ש באריכות בדרישה דאפילו לא היה לו ולא אית ליה קרקע כלל מ"מ הוי שעבוד קרקעות הואיל ונזכר בי' ש"ק. ונמשך אחריו הרב בט"ז וראי' מהא דכתב הטור בשם התו' והרא"ש דלמ"ד שעבודא דאורייתא לא משכחן שבועה דאוריית' במ"מ וכדומה אלא בדלית ליה קרקע וא"כ עכצ"ל דשטר הוי ש"ק אפי' בדלית ליה קרקע דאי אית ליה אפילו מלוה על פה וכת"י נמי יהיה ש"ק אלא דשטר חשוב ש"ק אפילו לית ליה קרקע. והש"ך חולק וכ"נ דעת הב"ח דבאין לו קרקע אף שטר אין לו שעבוד ולא מיקרי ש"ק והא דקרא לשטר ש"ק ומחלק בין שטר לכת"י בדמחל על ב"ח ולא מחל על משעבדי ולכך איקרי שטר ש"ק ולא מלוה ע"פ וכת"י. ואמת דהך סברא כתבו התו' בריש ב"מ בשמעתי' דהילך אבל קשה לכוונו בלשון הטור דלא ה"ל לסתום בשטר דהוי ש"ק רק לפר' באופן שכתב הש"ך דמחל ע"ז ולא ע"ז ועוד הטור כתב דברי רמב"ן דבאבד השטר או א"י לקיימו לא קרוי ש"ק וע"ז כתב הטור אבל התו' והרא"ש כתבו דלא משכחת מ"מ אלא בדלית ליה קרקע וכו' מזה מבואר דס"ל דהם חולקים ארמב"ן ולפי דברי הש"ך אף הרמב"ן יכול לסבור זה רק מיירי בשטר באופן דמיירי ביה הטור לדעת הש"ך דמחל על ב"ח ולא על משעבדי ולכך בדאיתא לשטר גובה ממשעבדי ה"ל ש"ק אבל בדליתא או אינו מקוים דלא גבי מלקוחות לא קרוי ש"ק ואין כאן מחלוקת כלל: ולכן נראה דבדרישה נתקשה בדברי התו' בשבועות דהקשו במימרא דר"י הכופר במלוה שיש לו עדים חייב ק"ש ובשטר פטור משום דה"ל ש"ק והקשו התו' והרא"ש הא ר"י ס"ל ש"ד ואף בעדים הוי ש"ק ותי' התו' דל"ל קדקע או דמחיל ליה ועדיי' הקושיא במקומו כמו שבאמת התו' בב"מ הרגישו בו א"כ אף במלוה בשטר נמי ובב"מ תי' כמ"ש הש"ך דמחל על ב"ח ולא על משעבדי אך בשבועות דלא כתבו קושי' זו ולא תי' זו קשה וכבר תמה בזה מהר"ם מלובלין בחדושיו לב"מ על הך דברי תו' דשבועות והדרישה רצה מכח זה להוכיח דעתו דבשטר אפי' ל"ל קרקע מ"מ ש"ק מיקרי ובאמת יפה כתב הש"ך דדבר זה אין לו שחר אבל התרת קושיא זו נקל דס"ל שם לתו' והרא"ש כמ"ש רוב המחברים דעכשיו דתקנו חכמים מלוה ע"פ אינו גובה משעבדי א"כ אין כאן שעבוד כלל אפי' על ב"ח דהא כל רגע בידו למוכרו מבלי מוחה רק הא דגובה בישנו ביד לוה משום דמיניה אפי' מגלימא וכו' אבל שעבודא ליכא כלל רק קושית התו' על התורה דהתורה כתבה שבועה במ"מ ודכוותיה הא ה"ל ש"ק והיכן משכחת ליה שבועה ועל זה תירץ דאי אתה מוצא ש"ד לדינו של תורה רק בדלית ליה קרקע או מחיל אבל ר' יוחנן אמרו למילתא לדינא בתר דתקנו חז"ל דמלוה ע"פ אין טורף מלקוחות ואפקיעוהו רבנן לשעבודא ולכך אף בדאית ליה קרקע חייב קרבן שבועה בכיפר במלוה שיש לו עדים אבל בשטר לא דבהך קיימא שעבודא ולא הפקיעו חז"ל וא"ש: וזהו נראה ברור דעת הטור ולכך בכל סי' ע"ה וסי' פ"ז דהזכיר דיני ש"ד וההבדל שיש בין ש"ד לשבועה דרבנן לא הזכיר תנאי זה שיהיה דוקא הלוה גברא דלית ליה קרקע או מחל משום דלדינא ליתא דאף באית ליה אפקיעוהו רבנן לשעבודא וזהו במלוה ע"פ או כת"י אבל במלוה בשטר לא נפקע השעבוד וה"ל ש"ק ביש לו קרקע וזהו הבדל שיש בין שטר לבע"פ וכת"י ומה שהביא הטור דברי התו' והרא"ש הוא לכוונה זה דעל הך קושיא דמ"מ איך משכחת ליה תי' הר"ן בשבועות וכמש"ל בסי' ע"ה באריכות דבריו דמה בכך דנכסיו משועבדים מ"מ אם יבא הדבר לטריפת לקוחות הלקוחות יכחשו בו ויאמרו מה נ"מ לנו בהודאתך שקר אתה אומר אין אתה חייב לו לא לוה או נפרע ולכך אינו קרוי ש"ק אף דש"ד ותי' זה ס"ל לרמב"ן נמי כמ"ש הרא"ש בשמו סוף פרק שבועות פקדון ע"ש אבל התוס' וביחוד הרא"ש שם מיאנו בתי' זה דס"ל כיון אלו ידוע דחייב לו הוי ש"ק אף דבאמת דאין יכול לטרוף מלקוחות כי לא יאמינו לו מ"מ גוף הלואה אית ביה ש"ק ולכך לא משכחינן ש"ד ביה וצ"ל דלית ליה קרקע ע"ש והנ"מ בין שני סברות הללו במלוה בשטר דשעבוד של תורה קאי אף לדידן ונאבד השטר רק הלוה מודה בו לדעת הרמב"ן אין כאן ש"ק דהא א"א לטרוף מלקוחות דלא יאמינו לו דהיה לו שטר ונאבד דאולי להד"ם או פרע וא"כ לא הוי מודה בש"ק והודאתו ה"ל ש"ד אבל לדעת התו' והרא"ש דס"ל לדין תורה מ"מ קרוי ש"ק אף דלא יאמינו לו הלקוחות כמ"ש א"כ ה"ה לשטר שנאבד ולוה מודה בו אף דלא יאמינו לקוחות מ"מ גופו של הלואה יש בו ש"ק והוי זה כמו מודה מקצת לדינו של תורה. והן הן דברי הטור דבתר דהביא דעת הרמב"ן בשטר בלתי מקוים או נאבד דלא מיקרי ש"ק וחייב שבועת התורה ועל זה כתב אבל התו' והרא"ש כתבו דמ"מ לא משכחת ליה פי' לדינו של תורה כמ"ש רק בדלית ליה קרקע אבל ביש לו לא אף דלקוחות לא יאמינו לו וא"כ ה"ה בשטר שאין מקוים או נאבד והלוה מודה בו ליכא ש"ד וזה ברור ונכון ועיין הרא"ש ס"פ שבועת הפקדון ותראה להדיא כדברי וכן מבואר ומוכח ברא"ש פ"ב דכתובות דכתב בהוא אומר אלמנה נשאתיך וכתובתך מנה והיא אומרת בתולה וכתובתי מאתים הא דלא הוי ביה שבועה דאורייתא כדין מודה מקצת דהוי ליה שעבוד קרקעות דכתובה שעבוד קרקעות הוי וכו' והביא דברי ירושלמי סלעין דאינון ונמחק מלוה אומר חמש ולוה אמר שלש בן עזאי אומר הואיל והודה מקצת טענה ישבע וחכמים אומרים אין זה הודאה ממין טענה פי' שההודאה בקרקע היא נהי נמי דשטרא לית ביה אלא שנים מ"מ כיון שהודה בשלישי הוה ליה כאלו נכתב שטר והכפירה במטלטלין ופריך והא הכא בהיא אומר בתולה ה"ל הודאה ממין טענה שהרי אין לה שטר והיא אומרת ר' והוא אומר ק' ומשני כ"ע מודים דאית לה מנה פי' שאין יכול לכפור באותו מנה הלכך כאלו יש לו שטר על אותו מנה ושעבוד קרקעות הוי וכו' עכ"ל: ויש להבין איך הביא דברי ירושלמי דסותר להדיא דברי הגמרא בב"מ דאותו סלע שלישי שהודה בו הלוה לא הוי ש"ק וכן מבואר בגמרא שתי' ה"ל ש"ק אבל באומר שלש לא הוי ש"ק כלל ועוד ק' הא משנה איירי בין במקום שכותבין ובין במקום שאין כותבין כמבואר בגמ' שם דף י"ו ע"ב דאוקמא ר"א למשנה במקום שכותבין ודייק מיני' דכותבין שובר וא"כ דבמקום שכותבין ואין כתובה בידה א"כ הא ס"ל להרא"ש כהרי"ף דבזה לא אמר ר"י הטוען אחר מעשה ב"ד ונאמן לומר פרעתי ויכול לכפור אבל לפי מש"ל הכל נכון דברייתא האמור בגמרא דידן כך הוא דנכתב בשטר סתם סלעין א"כ מעולם לא נעשה על סלע השלישי שטר דסתם סלעים שתי' א"כ אם הלוה מודה בג' ה"ל הודאת בע"פ ומה ש"ק יש כאן אבל בירושלמי כ' סלעין ונמחק א"כ אם מתחילה היה כותב שלשה היה השטר על הג' כמו על הב' וה"ל ש"ק רק עכשיו נמחק והלוה מודה בו הרי הודאה בש"ק ואי דלא יאמינו לו מה בכך מ"מ ש"ק מיקרי והיינו כמש"ל שטר שנאבד או אינו מקוים ולכן במקום שכותבין כתובה דהיה מתחילה ש"ק דהי' כתובה בידה אף דעכשיו א"א לטרוף משעבדי דיטענו פרוע מ"מ הוי ש"ק והא דכתב הירושלמי דלא יכול לכפור כמ"ש כ"ע מודים וכו' משום דמשנה איירי בכל גווני אפי' במקום שאין כותבין ושם אלו יכול לכפור מעול' לא חל ש"ק דלא כתבו כלל ופרעתי יכול לטעון והוי כמו מלוה ע"פ לדידן דבטלו לש"ד ולכך צ"ל דלא יכול לכפור וכו' אבל במקום שכותבין כיון דמתחילה היה שעבור לא נ"מ במה דיכול לכפור. ודברי הרא"ש ברורים והא דפי' הרא"ש כן בירושלמי דסלע ג' ה"ל שעבוד קרקע ולא פי' דברי חכמים כמ"ש בגמרא דידן דשנים הוי ש"ק וא"כ אלו אמר לוה שתים לא הוי שבועה דלא הוי ממין טענה דשנים ה"ל הודאה בקרקעות וא"כ אף באומר שלשה פטור דה"ל משיב אבידה דל"ל אערומי קמערי' דהא בשנים פטור משבועה וכ"כ הרא"ה דס"ל להרא"ש דזה אינו דהא ה"ל מגו דמ"מ לכופר בכל דבשנים א"א לכפור וצ"ל דבמקום דמסייע שטרא מעיז ולכך אמרינן דה"ל משיב אבידה בפ"ק דב"מ כמ"ש התו' להדיא וזהו בשטר שכתב בו סתם סלעין מסייע ליה שטר דלא היה יותר מב' סלעים דאלו היה יותר היו עדים כותבין משא"כ בברייתא דירושלמי דהיה כתוב ונמחק א"כ אין כאן סיוע משטר ואין זה משיב אבידה דה"ל מגו דמ"מ לכופר בכל דשנים צריך להודות ולכך פי' דהסלע ג' ה"ל כקרקע וא"ש ודוק. ומזו ירושלמי הוכיח הרא"ש דינו דאם תחילה היה ש"ק אף דנאבד מ"מ ש"ק מיקרי. ויש להקשות לפי שיטה זו מה פריך בגמרא למ"ד הילך פטור למה אצטריך קרא למעט קרקע משבועה הא אצטריך בכה"ג במ"מ ומכר קרקע לשיטת התו' והרא"ש אף דלא יאמינו לו הלקוחות מ"מ ש"ק מיקרי הואיל ובאמת נשתעבד לו קרקע אבל ודאי הילך לא מיקרי דהא א"י לטרוף כמלא מחט קרקע מלקוחות דלא יאמינו לו. דאף דכתבו התו' הא דאמרי' למה איצטרך קרא למעט קרקע אין הקושיא על התורה דאיצטרך קרא למילתא אחריני רק הקושי' על המשנה דלא ה"ל להביאו ובזמן המשנה כבר בטלו לשעבוד במלוה ע"פ ולק"מ. מ"מ ק' הא במלוה בשטר ואבד השטר דעת הרא"ש ותו' דה"ל ש"ק במודה ביה והילך ליכא דיוכל לכפור וגם אין גובה משעבדי דלא יאמינו לו וא"כ משום כך תני ליה במשנה. וצ"ל דזה ודאי דשטר ה"ל ש"ק הוא לכ"ע אפי' למ"ד של"ד דזה כללא בש"ס דשטר ה"ל ש"ק ולא יפול בו מחלוקת אי ש"ד דמה בכך דשל"ד השתא תקנו חכז"ל שישתעבדו נכסים והרי הן משועבדים לו וה"ל ש"ק אך זהו אם השטר לפנינו אבל באין השטר לפנינו רק הלוה מודה בו למ"ד שעבודא ל"ד הא אין כאן שיעבוד וחכמים דתקנו השעבוד היינו ביש לו שטר אבל בנאבד השטר בטל שעבודא של חכמים מעיקרא דהן אמרו שיגבה מלקוחות בישנו שטר בידו והן אמרו דלא יתקיים שעבודו באין השטר בידו ולא אמרו הרא"ש וסייעתו אלא למ"ד ש"ד רק במלוה ע"פ הפקיעו חז"ל ובשטר הניחו אותו על ד"ת אבל למ"ד של"ד לא וא"כ הקו' הגמרא למ"ד לאו דאורייתא דבזה לא יחלקו אי הילך חייב או פטור ומשמע להדיא בשמעתין דהמחליף דרב ושמואל ס"ל הילך פטור והן ס"ל של"ד וא"ש דל"ל בשטר דאם שטר קיים ה"ל הילד ובנאבד גם ש"ק לא מיקרי ובזו יש ליישב מש"ל ר"ס ע"ה דהקשו תו' ממינתא דר"י דשבועות ולא הקשו מיניה וביה דמה הבדל יש בין סלע שני לסלע הג' דאיכא למימר דהך תנא ס"ל של"ד כמש"ל סי' ל"ט דר"מ ס"ל כן ולכך פריך ממילתא דר"י דס"ל ש"ד ופשוט אך זהו דוחק כמש"ל: