אורים ותומים, תומים · סימן פ״ח, י״ד

יש לך בידי פקדון הרא"ש בשמעת' דשאלה ושכורה כתב לחלק בין שעורים לחיטין לא טעו אינשי אבל בין הלואה לפקדון טעו אינשי וכמו כן בין שאלה לשכירות ולכך הוי הכל ממין הטענה והש"ך בס"ק ל"ט הקשה דא"כ בהך דהמניח קטן וגדול הזיק לימא נמי דטעו בין קטן וגדול: וגם תמה על בעה"ת דכתב בשער ז' ג"כ דקשיא ליה מהך דמועד הזיק וזה אומר תם הזיק דהא ה"ל במנה מלוה ומנה פקדון ותי' דתם אין דומה לפקדון דפקדון מ"מ משתעבדי כל נכסיו וחיוב דמים עלי' רמי' אבל תם אין חיוב כלל על המזיק רק שור דמשתלם מגופו והרי התם לפניך ואין כאן מין טענה כלל (וצ"ל לבעה"ת דלא יקשה לי' כמש"ל דמה פריך הגמ' לוקמי כר' ישמעאל דס"ל דב"ח נינהו והוי כמו פקדון. דא"א לוקמי כר"י דהא רישא ואם שניהם של א' שניהם חייבים מוקמינן לי' כר"ע ודלא כתו' פ' הפרה) ותמה הש"ך דבא' גדול ואחד קטן דשניהם תמים וזה אומר הגדול הזיק הגדול א"כ הוא תובע בשור הגדול חמשים זוז והלה אומר קטן הזיק הוא מודה בו מ' זוז ומ"מ לאו מין טענה מיקרי. ובאמת נראה הא דכתב הרא"ש לחלק בטעות בין חיטין ושעירים למלוה ופקדון הטעם דחיטין ושעורים יש בגופן הבדל זה חיטין וזה שעורים ואיך יטעה משא"כ מלוה ופקדון אין בגוף נתינה הבדל כי דינרים יהיב לכ"ע רק אם קרא עליהם שם מלוה או שם פקדון אבל גוף נתינה היה שוה ולכך עבידי דטעה: וא"כ לא הקשה הש"ך דנימא בין גדול לקטן טעה דכל דיש הבדל בדברים בעצמן יהיה הבדל רב או מעט לא טעה כלל ועליו לדייק ולכך גם בשמעתא דהמחליף אמרינן טענו עבד גדול והוא אומר עבד קטן לא ה"ל מין טענה דכל שיש הבדל בין גדול לקטן לא טעו. ואולם הבעה"ת ס"ל גם כן כמ"ש ולא קשיא ליה מהך דגדול וקטן רק מהך דתם או מועד הזיק דיכול להיות דשני שורים הם שוים בכל אופן מבלי הבדל רק זהו שם תם עליו וזה שם מועד עליו א"כ אין כאן הבדל בעצמותן כלל דהם שוים בכל אופן רק באיכות השם זה מועד וזה תם והיינו ממש כמו מלוה ופקדון דג"כ יש הבדל רק באיכות השם וא"כ שפיר קשה למה לא נימא דטעה ולמה קראו לאו ממין טענה וע"ז תי' דאין זה ענין לטעות כלל דהוא לא מודה ליה מענין תביעתו כלל דהוא תבעו נכסים נתחייבו והוא משיב דבר פרטי וכיון שאינו מסוג התביעה כלל ל"א ביה דטעה וא"ש ולק"מ מטענת הש"ך ואין להקשות לפ"ז דס"ל לרמב"ם דתם גרע מפקדון כמ"ש בעה"ת להדיא דבפקדון ע"כ חיובא בכל נכסים אם לא יחזור לו פקדונו דשמירתו עליו משא"כ תם דשותף הניזק בו ועליו שמירת חלקו ואין המזיק שומר כלל עליו כדאמרי' בב"ק א"כ למה מחייב הרמב"ם והביאו הש"ע לקמן סי' ת' באומר מועד הזיק וזה מודה בתם דישבע ש"ד הא ה"ל הילך דהא זה יותר מפקדון ומ"ש הש"ך לתרץ דיכול להבריחו דחוק דהרי זה לגמרי ברשות הניזק יותר מפקדון ואפי' שמירתו עליו ואין למזיק יד בו וכמ"ש לרמב"ם דפקדון הוי ממין טענה ולא תם ומועד ועיי' מש"ל ס"ק ט' בדברי התו' מיהו ברמב"ם אין כ"כ קושיא דס"ל אפי' בפקדון והכלי בעין לא ה"ל הילך עד שימסרנו בב"ד כמ"ש המ"מ לדעתו סוף פ"ג מהל' טוען ונטען רק בש"ע אי ס"ל כרמב"ם יש לדקדק כן וצריך לומר דמיירי דבאו עדים אחר הודאת הנתבע שהוא המזיק וא"כ אז היה הודאתו מבלי נחשב הילך דאם לא יבאו עדים אח"כ יפטור מטעם מודה בקנס רק אח"כ שבאו עדים נחשב הודאתו למפרע כהודאת ממון דגבי ח"נ קנס ס"ל לרמב"ם כמ"ש המ"מ מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב וא"כ לא ה"ל הילך דבשעת הודאה לא היה עדיין ברשות ניזק לגמרי ודוק וצ"ע: ואין להקשות אם פקדון ומלוה הכל מין אחד איך פסק המחבר לעיל סעי' י"ג דטענו מנה והוא מודה לו דנתן לו חמשים בחפץ פלוני שיהיה אפותיקי מפורש לא הוי מין טענה אע"ג דג"כ לא יהיב רק זוזי די"ל הואיל ונתנם בשביל חפץ ה"ל כנתן חפץ ולא טעו בין זוזי בהלואה לדמי חפץ וכאן באמת אי יהיב לו פקדון חפץ פשיטא דלא הוי ממין טענה רק דמים לפקדון והיינו כמו הלואה משא"כ לעיל דהוי דמי חפץ ולא טעו כמש"ל ואם נתן לו פקדון באופן דלא יתחייב כלל בשמירתו ואחריותו אפשר דהיינו תם ומועד שכתב הבעה"ת או יש לומר סוף כל סוף קיבלו מיד התובע ותובעו מידו ומיחלף בהלואה משא"כ שור תם אין המזיק מקבלו מיד הניזק והרי הוא כאלו מראהו מקום כאן חצי שורך אבל יותר נראה כסברא ראשונה דבלא"ה בהך פקדון ומלוה הלא רבים חולקים והבו דלא לוסיף עליו כי באמת מדברי הרמב"ם אין ראיה כ"כ כי כך לשון הרמב"ם מנה לי בידך שהלויתיך והלוה משיב להד"ם אבל חמשים דינרים יש לך בידי פקדון או משום נזק וכו' הורו רבותי שחייב מדכלל פקדון ונזק כחדא ונזק עליו רמי' חיוב ואין כאן דבר פרטי ולכן נראה דגם פקדון מיירי שהוציאו וחייב בתשלומין רק דקאמר דמסתעף החיוב מפקדון כמו נזק דקאמר דמסתעף מנזק אבל עכשיו חיוב גמור הוא עליו וכן משמע בנ"י בשמעת' דשאלה ושכורה שהביא כן בשם ריטב"א בכוונת הרמב"ם דכתב דאין כאן אנא מראה מקום מאין עיקרו של חוב ע"ש (ובתוספת ב"מ דף צ"ח ד"ה משכחת משמע דשני מינים הם דהקשו למה להרבות בפרות ב' סגי בהאי דהודאה והך דטען בה א"י דאיכא כפירה ונאנסה ותי' דגזרת הכתוב דאין פרה אחת עולה לכאן ולכאן כו' ויפה תי' דהא התביעה רק על פרה אחת רק משני טעמים ושמות הלא תובע רק שלם לי פרה דמתה בעידן שאלה ואת"ל בעידן שכירות דילמא כשעת וכו' הרי דלא תבעו רק בפרה אחת ובתשלום א' יוצא ידי שני טענות ולא כן מורה פסוק כי הוא זה אבל קשה מהכ"ת לרבות בפרות דלא נזכר במשנה נימא דמשתמש בה והולך כמ"ש רמב"ן ע"ש ברא"ש דמשמש בה עד כלות זמן וא"כ זה תובע שכירות כי אמר שכורה קיימא ושאולה מתה וחייב שכירות וגם טען בגוף הדבר דאף דשכורה מתה השבע שלא פשעת וא"כ הרי כאן טענות מתחלפות והוא כופר שכירות באמרו שכורה מתה ובשאולה אני משתמש וגם טענה בגופה של פרה אי פשע והיא טענת נאנסו ובזו לא שייך תי' התו' דאין פרה א' עולה לכאן ולכאן כי טענה של זו לא כשל זו בזו בגוף הפרה ובזו בשכירות דאף דפשע אינו חייב בשכירות ואם ישלם על טענה אחת לא יפטור משניה: והרי כאן כפירה ונאנסה בכל אופן ומה צורך בסיפא ד' פרות לרמב"ח ובהך ניחא ג"כ הלשון ישבע ששכורה מתה ודייקו התו' שכורה מה עבידתא ולפמ"ש ניחא לפטור משכירות ועכצ"ל דתובע גוף פרה השאולה וחוב שכירות שני מינין הם והגמ' ביקש לשנויי' לכל מ"ד ודוק) אבל אם פקדון בעין לא דמי להלואה ואף רמב"ם מודה ולכן בלא קיבל אחריות נראה לכ"ע לא הוי ממין טענה: