אורים ותומים, תומים · סימן פ״ח, י״ג

ומשלם לו שעורים. הרבה תמהו על הרמב"ם בזה דפסק דמשלם שעורים הא שם בהמניח אמרינן אילימא דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא אכתי תהוי תיובתא דרב"נ הרי דאף דמשעורים פטור והרב הש"ך כ' דמקום הניחו לו להתגדר ותי' בדוחק. ועם כל הדוחק נמשך לשיטתו דס"ל לרמב"ם כרמ"ה דטעם פטור משעורים משום די"ל משטה הייתי אבל כבר בררתי דאין זה דעת הרמב"ם וא"כ הקו' במקומו. ואני תמה מה כ"כ גודל התימא עד שבשביל כך הכריע הרמ"א דלא כוותי' הא כתבו התו' להדיא דהא דמוקמינן הרישא בניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא אע"ג דקתני לא כי דא"ל המשנה בברי וברי נמי איירי ופי' המהרש"א דמ"מ לא איירי בי' סומכס דמודה סומכס בברי וברי ועיקר רבותא דמשנה בברי ושמא דבהא חולקים חז"ל וסומכס רק אגב נקט ברי וברי נמי ע"ש. ולפ"ז א"ש דר"פ מוקי ליה מיצעתא בברי ושמא וע"ז קאמר הגמרא במה איירי אי בניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא ובהא קמ"ל דאפילו בכה"ג דמודה מקצת מ"מ ס"ל לחכמים הממע"ה וקשה הא קתני לא כי ואיך אפשר לומר דמזיק אומר שמא וע"כ צ"ל דגם בהא איירי בברי וברי נמי רק עיקר רבותא בפלוגתא דסומכס וחכמים הוא בברי ושמא וא"כ קשה מה בכך עכ"פ משנה נמי איירי בברי וברי וקתני הממע"ה ואי לא שקיל כדקאמר מזיק אכתי תיובתא דרב"נ דטענו בחיטין וכו' ודינו של המשנה לא קאי ולכך הוצרך לאוקמי בניזק אומר שמא ומזיק ברי וא"ש לא כי וא"צ לומר דמיירי נמי בברי וברי וא"ש. וא"כ לא ידעתי מה הקושי' לרמב"ם ואמת די"ל דאם המשנה איירי בברי ושא וברי וברי נמי לא קשה בברי וברי איך שקיל כדקאמר מזיק דהא ה"ל טענו בחיטין די"ל באמת לא שקיל והא דקתני הממע"ה ולא קתני פטור משום ברי ושמא דאז ודאי שקיל כדקאמר מזיק לשיטת הרמב"ם דבטוען שמא לא הוי טענו בחיטין וכו' וגם י"ל דהני רבוותא דהקשו ס"ל כדעת הרי"ף ורמב"ם דאף בחיטין ושעורים מהני תפס אף שאין לו תביעה על שניהם וא"כ קשה למה לא משני מציעתא בדתפס וצ"ל דא"כ היינו סיפא ותרתי ל"ל וא"כ יפה טענו דה"ל לאוקמי רישא בניזק ברי וכו' ואי דגם בברי וברי איירי הא י"ל בדתפס וזה אינו תרתי דכיון דהעיקר לא מיירי בזה אך אין זה מספיק לתמוה על הרמב"ם וגם קושיא ראשונה י"ל דאיך נפרש הממע"ה בשני פירושים שונים ויהיה תאומים במובן דלגבי ניזק אומר ברי ומזיק שמא יהיה פי' שקיל כדקאמר מזיק כמ"ש הרמב"ם ולגבי ברי וברי יהיה פי' דלא שקיל כלל דבר זה אין הלשון והדעת סובל ולכן לא הבנתי מהו כל החרדה הזה אף גם לפי קושיתם נראה דבר הגון ומתקבל דהא רבו של הרמב"ם ה"ה ר"י בן מיגאש דעתו גבי פקדון בטען כך היה בו והנפקד א"י כמה דלכך נשבע ונוטל משום דברי ושמא ברי עדיף דאף דלא קי"ל כר' יהודה כיון דאיכא דררא דממון קי"ל ברי עדיף אלא שכתבו דאין כאן דעת הרמב"ם מסכים דהא בהך דינא דאינו יודע אם חיטין אם שעורים פסק הרמב"ם דאין משלם רק שעורים הרי לפי דעתו של הר"י הלוי הואיל וחייב קצת ה"ל ברי ושמא ברי עדיף אפי' ביותר מה שידוע לו שהוא חייב וזה לא ס"ל להרמב"ם דררא דממון הוא רק ברי שמודה שחייב אבל לומר ביותר לא אבל ודאי כפי שאומר שהוא חייב באותו סך הוא דררא דממון ועליו לדייק וא"כ כפי אותו סך ה"ל לגבי חיטין ברי ושמא ברי עדיף דרך משל תובע חיטין בק' ומודה לו בשעורים בחמשים כנגד אותו סך חמשים הוא דררא דממון כי אותו סך ודאי חייב לו וא"כ עליו לדייק אם חיטין היה או שעורים ובזה ברי ושמא ברי עדיף אבל ביותר מחמשים כיון שאותו סך לא בריר דחייב אין ברי ושמא ברי עדיף. אבל כנגד החוב ודאי דברי עדיף דהא ר"י הלוי מפריז על המדה לומר אפי' ביותר ממה שחייב: ולכך באומר א"י אם חיטין הלויתני או שעורים והלה טוען ודאי חיטין אף דמחל השעורים מ"מ כנגד דמי שעורים חייב בחיטין דה"ל ברי ושמא ברי עדיף דכנגד אותו סך ה"ל דררא דממון וא"ש: ולפ"ז לק"מ מהך סוגיא דהמניח דה"מ במקום דה"ל למדע אמרינן ברי ושמא ברי עדיף אבל במקום דלא ה"ל למדע כלל לכ"ע לא אמרינן ברי עדיף ועיין לעיל סי' ע"ה דכתבתי דעת הרבה מחברים דאפי' בא"י אם פרעתי במקום דלא ה"ל למדע לא אמרי' דחייב ע"ש. ומכ"ש במקום דלא ה"ל למדע כלל כמ"ש הש"ך לקמן בסי' ת' דגבי הך סוגיא דהמניח לכ"ע לא אמרינן משאיל"מ אף דס"ל דאמרינן במקום דלא ה"ל למדע דשם א"א למדע כלל. וא"כ לא שייך ברי ושמא ברי עדיף וקשה שפיר אכתי תהוי תיובתא דרבה ב"נ ולק"מ: ובדרך זה אמרתי שהיה לרמב"ם הוכחה מש"ס לדינו דקשיא ליה מ"ש הש"ך בעצמו כי דוחק דמשנה יהיה מיירי בעדים שראו נגיחה ואם לא ראו א"כ מה זו הטענה הא אף אם יודה יהיה מודה בקנס וזהו בתכלית הדוחק המשנה יהיה איירי שראו הנגיחה ולא ידעו מי נגח גדול או קטן ולכן חשב הרב הש"ך ליישב זה וכתב דמיירי דתבעו העמדתיך בדין ונתברר דגדול נגח והוא אומר לא כי אלא בב"ד נתברר דקטן נגח וכן כל המשנה איירי דניזק טען שכבר העמידו בדין על כך ואזלא לי' פ"נ קנסא: וזה התיר' של הרב הש"ך היה נכון וישר אלו לא קשיא קושיא התו' דאיך אמרינן ניזק אומר שמא ומזיק אומר ברי הא ברי עדיף ועיין מש"ל דקושיא זו אף לרב נחמן קאי דהא המזיק מוחזק ותי' התו' דלא ה"ל למדע. וזהו אם הדברים כפשוטם אבל לפי מ"ש הש"ך דהסכסוך הוא כיצד יצא הדבר מפי ב"ד ומה שנתברר בב"ד מי היה המזיק הגדול או הקטן זהו ה"ל למדע כיצד היה הפסק ואיך נתחייב וא"כ קושית התו' על בורי' הא ברי ושמא ברי עדיף. וא"כ א"ש דרמב"ם ס"ל לכך לא משני על מציעתא בדתפס משום דהיינו סיפא וכמש"ל ולכך מוקי ליה ר"פ בניזק אומר שמא וקשי' ליה לרמב"ם תינח לר"פ דס"ל פלגא נזקא ממון וא"צ לעדים ולא לטענה העמדתיך בדין. אבל לדידן דקיי"ל פלגא נזקא קנסא א"כ ע"כ המשנה איירי כמ"ש הש"ך דטען העמדתיך בדין וכו' כנ"ל וקשה הך מציעתא איך מתוקמא אי בניזק שמא הא ברי עדיף אף לר"נ ול"ל דלא ה"ל למדע דהא בטענת העמדתיך בדין ה"ל למדע וא"כ קשיא לדידן ותפס ל"ל דהיינו וסיפא ולכך ס"ל לרמב"ם דינו דטענו בחיטין והוא משיב א"י אם חיטן או שעורים חייב. והטעם משום ברי עדיף במקום דה"ל למדע וא"כ מת קמא מציעתא בניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא ובזו לא הוי ברי עדיף דקיי"ל כר"ן דחזקת ממון עדיף ולא קשה אכתי תיובתא דרבה ב"נ כיון דמיירי בהעמידו בדין ה"ל למדע הרי זה דומה לא"י חיטין או שעורים דחייב בשעורים ולק"מ ודו"ק כי הדבר מוכרח בעצמותו ולק"מ. ואי לדקדק הא הרמב"ם פסק דאם הוא אומר מועד וזה אמר תם נגח מחויב ש"ד וכפי מש"ל בדברי הראב"ד ומ"מ וא"כ בניזק אומר ברי ומזיק שמא הא מתוך שאיל"מ. ול"ל דלא ה"ל למדע דהא בהעמידו בדין ה"ל למדע די"ל בשלמא אי טען ברי קטן הזיק ה"ל מחויב שבועה הוי בא"י מתוך שאיל"מ אבל כאן אלו טען ברי קטן הזיק היה פטור לגמרי דה"ל טענו בחיטין והודה בשעורים רק מכח שאינו יודע חייב בקנין א"כ לא שייך מתיך שאיל"מ דהא בברי לא היה כאן חיוב שבועה כלל ודוק זהו מה שנ"ל בישוב דברי הלכה אבל באמת בלא"ה נראה דס"ל לרמב"ם דלכך אמרינן בא"י אם חייב לך דפטור משום דלא נתברר חיובו אבל בא"י אם פרע דחייב דהואיל דנתברר חיובו ומספק אתה בא להפקיע חיובו זה א"א ולכן חייב: וכמו דהדין בחיוב דקרקפתא דגברא כן הדין בשעבוד נכסים כיון דשעבוד' דאוריי' הנכסים שנשתעבדו בבירור וא"י אם נפקע שעבודן מספק חל שעבוד דמ"ש חיוב דגברא ומ"ש חיוב דנכסים והנה ודאי אף דהלוהו שעורי' מ"מ בדמי שוים של שעורים אף חיטין נשתעבדו דשעבוד חל אכל נכסים ועיי' בהרא"ש שכתב להדיא דיכול לתפוס שעורים לדמי חיטין וכן להיפך ולפ"ז באומר איני יודע אם אני חייב לך חיטין או שעורים א"כ בדמי שוים של שעורים חיטין בודאי נשתעבד אף דהלוהו לו רק שעורים מ"מ שעבוד נכסיו חל על חיטין נמי וא"כ הרי ברור שעבודו על חיטין והוא בא מספק להפקיע שעבודו דאם הלוהו שעורים יפקע שעבודו דמחל לו ואם חיטין הלוהו לא נפקע שעבודו ואיך יכול להפקיע השעבוד מספק השעבוד ודאי והפטור ספק ואין ספק מוציא מיד ודאי ולכך בדמי שעורים חייב לשלם דבזה השעבוד ודאי וההפקעה מספק והוי כא"י אם פרע כמ"ש דאם השעבוד ברי אין להפקיע מספק. וזהו בחיטין ושעורים אבל בשני תמים דתם אינו משלם אלא מגופו. א"כ על תם הגדול אין השעבוד ודאי רק מספק דאם לא נגח רק השני נגח אף בדמי שוי של השני לא נשתעבד השור אחר והרי כאן א"י אם לויתי דלא חל שעבוד בבירור על השני דאין אחד משתעבד בנזק השני ושפיר פטור המזיק דה"ל א"י אם אני חייב לך דאולי לא נגח רק הקטן ולזה מחל. ועוד יש פ"פ לומר דס"ל לרמב"ם כמ"ש התו' לעיל (בקונטרס התפיסות הארכתי בו) בס"ס והנתבע טוען שמא מוציאין מיד מוחזק וא"כ ס"ל לרמב"ם דהך דאמרינן מדלא תבעו שעורים מחל לו או הודה לו לא בריר רק הוי ספק כמ"ש הסמ"ע בס"ק כ"ה וכמש"ל באריכות בישוב דברי הרא"ש לחלק בתפיסה קודם או לאחר לידת הספק ולפ"ז יש כאן ס"ס ספק אי מחל או לא ואת"ל מחל אולי חייב לו חיטין ובשניהם הנתבע טוען ספק ומוציאין מיד המוחזק כדמי שוי של שעורים וא"ש. אך זהו בחיטין ושעורים אבל בשני שוורים תמים דמשתלמין מגופם א"כ בבא לגבות משור סתם הקטן אין כאן אלא ספק אחד אולי מחל או לא מחל אבל ספק השני ליכא דילמא הגדול הזיק דמה בכך מ"מ אין הקטן משתעבד כלל וכן להיפוך בגדול דתמיד אינו אלא חד ספק ולכך שפיר אמרינן אף בספק של המזיק ה"ל כטענו בחיטין. והן דברים ברורים ולכן יפה כתב הש"ך דאין הכרעת רמ"א בזה מכרעת כלל כי דבריו ברורים ונכונים.