אורים ותומים, תומים · סימן פ״ז, ח׳

בלא שבועה עיין מ"ש בס"ק הקודם באיל"מ לא מהני ע"א אך יש לספק בחשוד שיש לו ע"א המסייע אי נימא ג"כ דלא מועיל או לא והנה הסברא והשכל נותן דמהני דבשלמא שם דאומר א"י מתחייב ממון ואיך יועיל ע"א אבל חשוד צועק ככרוכיא אני אשבע רק אנו חוששין שמא ישבע לשוא נפשו מונעים ממנו שבועה ואלו היו יודעים הב"ד שבדין ובאמונה נשבע היינו מניחי' אותו לישבע וכאן הרי עדותו בצידו והתורה האמינו לענין שבועה ואיך נפסיד לחשוד הא אנן סהדי דבקושטא הוי משתבע ובפרט שי"ל בטוען א"י תיכף חל חיוב ממון משא"כ בחשוד הא עדיין מחוסר חבירו שבועה כנגדו ועדיין לא הוי ממון אלא שאין צריך לכך והסברא ראשונה נכונה והן הן דברי רבינו הגדול הב"י בסי' כ"ח דאם יש גוי שחייב שבועה לישראל והוא בכלל חשוד ויש לו ע"א המסייע פוטרו משבועה ותמה עליו הש"ך סימן ע"ה כאלו היה בהעלם עין ממנו דברי הרא"ש הנ"ל אמנם כנים דבריו ואין בהם שכולה: ובהכי ארווח לן שמעתין דשבועות דף ל"ב דקאמרי' הכל מודים בשכנגדו חשוד על השבועה והכל מודים בע"א דר"א ומפרש הגמרא בשכנגדו חשוד על השבועה ששניהם חשודים חזרה שבועה למחויב לה ומשאיל"מ הכל מודים בע"א דר"א היינו נכסא דר"א וכו' והניחו התוס' בתימא הא הך דשניהם חשודים דאמרי' משאיל"מ ג"כ ר"א הוא דס"ל וא"כ הל"ל הכל מודים בשכנגדו חשוד ובע"א כר"א ולא תי' כלום ולפמ"ש יש ליישבו דוודאי אביי דאמר הכל מודים בשכנגדו חשוד על שבועה לכ"ע אמרי' אפילו לרב ושמואל דפליגי אר"א והיינו או דחשוד יש לו שטר ומת לוה דלרב ושמואל מפסיד כמ"ש הרא"ש דהיינו דרב ושמואל ואלו יש לחשוד ע"א דפקד לוה דנ"ח או שהוא ת"ז באופן דליכא שבועה גביה הרי זה גובה דלא שייך גביה משאיל"מ מפסיד וא"כ עד שמנע וכבש עדותו חייב ק"ש דגרם לו היזק כמ"ש או בשניהם חשודים ויש לחשוד אחד שטר על חבירו דקיי"ל למאן דס"ל לא אמרי' משאיל"מ רק מפסיד א"כ מפסיד זה שטרו משא"כ ביש לו עד המסייע דלא פרע דהודה לפניו או שהוא תוך זמנו גובה א"כ שפיר משכחינן דחייב ק"ש אף לרב ושמואל רק הואיל וקיי"ל כר"א מפרש ליה הגמרא לר"א בשניהם חשודים דה"ל משאיל"מ אבל באמת מילתא דאביי מתפרש בין לרב ושמואל ובין לר"א רק קושטא דמילתא קאמר הגמרא הואיל וקיי"ל כר"א וודאי אביי כר"א אמר למילתא משא"כ הך דנסכא דר"א לא קאי רק לר"א ולא לרב ושמואל ולכך קאמר הגמרא על הך כר"א אבל הך בשכנגדו חשוד אתי' לכ"ע בין לרב ושמואל ובין לר"א בכל אופן. רק הגמרא מפרש ליה דיהיה אביי אמר למילתא ככ"ע ובפרט לר"א דקיי"ל כוותיה וזה ברור וגם מיושב שיטת הרמ"ה ור' ישעי' דס"ל בחשוד שומר דהתובע טוען שמא נוטל בלי שבועה וא"כ ה"ה בתבעו עפ"י עד דמ"ש ועמ"ש שם בסימן צ"ב ובש"ך ס"ק י"א דמשמע דחד דינא אית ליה עם שבועת שומרים וקשה א"כ הא דאמרי' הכל מודים בשכנגדו בשני חשודים ול"א בחד חשוד רק תבעו ע"פ עד וא"כ ל"ל מי יימר דמשתבע דהא א"צ לישבע כלל ודוחק לומר כמ"ש לקמן בסימן צ"ב דבע"א מודה הרמ"ה. ולפי מ"ש ניחא דבאמת הוי מצי לשנויא כך רק דהגמרא ביקש לומר אוקימתא בשניהם חשודים וא"כ יתכן דהתובע משביע לע"א או דהנתבע משביעו דיתכן דתבעו בע"א ומשאיל"מ הרי התובע וכן מצינו דמודה במקצת ואם כן בלא"ה חייב הנתבע לשלם בשניהם חשודים ולנתבע יש ע"א דמסייע ופוטרו וא"צ לשלם והנתבע תובעו להעיד וא"ש דמוקי ליה הך גוונא דאל"כ אטו כרוכלא היינו נסכא דר"א ודוק כי זה ברור (ומיושב ג"כ הקושיא מש"ל בסימן ע"ה בישוב חד תי' בתו' דשבועות דאביי לא ס"ל משאיל"מ אבל התו' בכתובות העלו דס"ל כן ודוק שמה) ולכן לדינא יכול המוחזק לומר קים לי כהב"י כי לא מצינו ראיה כנגדו ועוד כי זה דהחשוד שכנגדו נשבע ונוטל הוא רק תקנתא דרבנן כדאמרי' בב"מ תקנתא לתקנתא לא עבדינן ואיך לדמותו למתוך שאיל"מ דהוא ד"ת והדמיון רחוק למאוד ואנה מצינו דעבדו רבנן תקנתא בע"א וביחוד נראה בשנים חשודים דוודאי עד א' מועיל דאל"כ הוי הפוכי מטרתי דהרי לאחר פרעון יתבע לשכנגדו בע"א דפרעו פעמים ויתחייב שבועה וחזרה שבועה למחויב לה ומתוך שאיל"מ דהא שניהם חשודים וא"כ הפוכי מטרתי ל"ל כמ"ש הרשב"א בחדושיו לקדושין בהן הן שלוחיו הן הן עדיו ע"ש דכיוצא בזה ה"ל הפוכי מטרתי ודוק: