אורים ותומים, תומים · סימן פ״ז, ה׳

י"א שפוטרו וכו' בת"ה סי' של"ד כתב בשבועת שומרים וע"א מעיד שפשע ואחד אומר שלא פשע ל"א אוקי חד לגבי חד ומשתבע ש"ש אלא ע"א פוטר: והרב הש"ך השיג מהא דכתב הטור לעיל סי' מ"ו ופ"ב בא' אומר תנאי וא' אומר לא היה תנאי דה"ל חד לגבי חד ומשתבע היסת ואם לא יועיל ע"א לפטור מהיסת איך יפטרו משבועת התורה והרב הש"ך סותר דברי עצמו דהא לעיל סי' מ"ו ס"ק ק"ט מפרש בדברי רמ"ה דס"ל באחד אומר תנאי ואחד אומר אינו תנאי דמשתבע שבוע' דאורייתא להכחיש העד ולא הוה השני עד מסייע דאין השני אומר רק היה תנאי אבל מ"מ לא יחייב מדבריו דאין הלוה חייב מכל מקום למלוה ולכך מחייבו רמ"ה שבועה דאורייתא והטור ס"ל דעכ"פ יש כאן הכחשה. וע"ש וא"כ אין כאן קושי' לת"ה דשם ליכא עד הפוטר רק דברי שניהם כמאן דליתא והרי יכול להטיל עליו היסת דלא חייב לו ואין עד מעיד דלא חייב לו כלום משא"כ בעובדא דת"ה דע"א מעיד בבירור שלא פשע. אך לפמש"ל בסי' מ"ו דלא משמע כן בדברי רמ"ה וטור ובפרט במ"ש אחד אומר פרוע ואחד אומר אינו פרוע יש כאן ראיה לסחור דברי הת"ה אך באמת אני תמה דהא הש"ך גופי' כתב בס"ק י' בשם הרא"ש והטור כל היכי דאיכא ספיקא בשבועה לא משביעין והיינו דהיכי דיכול לומר קים לי בממון אף גם בשבועה אמרינן כן וזה מבואר וא"כ אלו שני' אומרי' כך ושנים אומרים כך ועדות מוכחשת היא הלא אין מוציאין ממון מספק דיכול המוחזק לטעון אלו כת אמת האומרים לזכות וא"כ אף בשבועה אלו אמת כדברי העד שלא פשע לא היה כאן שבועה רק כל הספק הואיל ואחר מכחישו ואיך נשביעו מספק הלה יטעון קים לי כהך עד והרב הש"ך הוסיף לומר אפילו בשנים אומרי' פשע ושני' אומרי' לא פשע אוקמינן תרי לבהדי תרי וחייב לישבע ויפה דיבר הש"ך לשיטתו דאמרי' כן בע"א דלענין שבועה אין חילוק בין ע"א לשני' אלא דהיא גופא קשי' הא פלוגתא דרבוותא לא הוי עדיף משני כתי עדים המכחישים ועיין תוס' פ' חזקת גבי אמאי סמכית אהאי שטרא וכו' ואילו בפלוגתא דרבוותא אי מחייב שבועה או לא אמרי' דאין להשביע מספק ואילו בשני כיתי עדים המכחישים דלהך כת המעידים שלא פשע הא אין כאן שבועה לחייב שבועה מ"ש שבועה מממון וכשם שאין מוציאין ממון כך אין לחייבו שבועה ולכן דברי הת"ה נראי' ברורים לכאורה אם לא דנחלק בשלמא ביש ספק אי חייב שבועה ולא ספק אם אומר אמת או שקר דרך משל בפוגם בעדים דיש ספק אי רמו רבנן שבועה עליו או לא ואין זה ענין אם משקר או אומר אמת רק חז"ל לא הטילו שבועה בזו אמרי' הואיל וספיקא הוא אין להשביעו משא"כ כאן הספק הוא אם אמת כדברי עד זה או זה והיינו אם טוען אמת שלא פשע או לא א"כ היינו גוף שבועה דבאה על ספק אם אמת שלא פשע או לא ומספיקא רמינן שבועה טליו וא"כ מה יתן ומה יוסיף ספק הלזה הנולד ע"י אמירת עדים היינו ספק ראשון והטילו שבועה ודוק. דמ"מ סברא קלושה היא זו. ובפרט בשאר שבועות שאין משביעין על הספק כי אם על וודאי ומה ודאי איכא הע"א מסייעו אף דהוא ספק לב"ד עם מי הנכון והאמת. ובטור י"ל דהתם כיון דד"ת א"צ קיום א"כ השטר בכל אופן בתקפו ואין דברי זה המבטלו מועיל רק חז"ל תקנו קיום די דנבטל השטר אבל מ"מ מהיסת לא נמלט דאלים דברי האומר לא היה תנאי מזה האומר שהיה תנאי דד"ת דברי זה קיימין אבל זולת זה לא ידעתי איך להשביעו ועכ"פ נר' דאפילו לדברי הטור היינו דזה טוען ברי העד שאמר היה תנאי משקר ואיך לא נשמע בקולו להטיל היסת מי יימר אם למחר יתבעו סתם מנה לי בידך מי יכול למנוע היסת משכנגדו וא"כ אף עכשיו ישבע היסת אבל בטענת שמא כמו הנדון דת"ה דטענו שבועת שומרים וא"כ אף התובע א"י לידע אולי האמת כדברי העד דלא פשע איך נשביעהו מספק מ"ש שבועה ומ"ש ממון כמ"ש הרא"ש בכמה דוכתא דאם לא ירצה לישבע יצטרך לשלם והרי צועק קים ליה כהך עד וכמ"ש: והנה לעיל בסי' מ"ו כתבתי דעת רמ"ה דאם עד הזוקקו לשבועה בא ראשון ונמצא דה"ל לענין שבועה כשנים אף דבא אח"כ עד המסייע ה"ל דברים של א' במקום שנים וכן משמע בר"ן כמ"ש הנ"י ומה שכתב דבעי' דוקא שפסקו ב"ד על פיו כבר השיגו הש"ך ועיין א"ע סי' י"ז בב"ש ס"ק ק"ט ולפ"ז ה"ה להיפך מי שנתחייב ש"ד ובא עד המסייע תחילה אפילו להחולקים על ת"ה אם אח"כ בא עד להכחישו ה"ל חד במקום שני' וכ"כ הט"ז אמנם הש"ך חולק כיון דתרווייהו דאורייתא הן לחייב והן לפטור משבוע' א"כ אף בבאי' זא"ז מ"מ ה"ל תמיד כתרי ותרי ומצאתי ראיה לדברי הש"ך ברא"ש ריש ב"מ דהוכיח דעד דמסייע פוטר דאל"כ ה"ל לפרוך על ר"ח קמייתא מה לע"א ופיו שאין ע"א פוטרו אם עד אחר מכחישו וכמו כן בפיו אם עד א' אפילו שנים אומרים דגם מקצת שהודה אינו חייב משא"כ ר"ח קמייתא דאם הכחישו עדים להנך דמעידים על חמשים הא לית כאן עדות וצ"ל איך יתכן שאין ע"א פוטרו בע"א הא ה"ל חד נגד חד ואין כאן עדות וא"כ אלו הוי אמרינן מה לפיו שאינו בהכחשה הא עד א' יוכיח וכו' ועכצ"ל דהואיל דעד זה בא ראשון לחייב שבועה אף דיהיה מוכחש אח"כ מע"א אין דבריו של א' במקום שנים וקשה השתא דעד מסייע פוטר עדיין לימא מה לפיו וע"א שאין ע"א מועיל דפיו ודאי אין מועיל כמ"ש הרא"ש דאפילו שני' לא מהני דהודאת בע"ד וכו' ובע"א נמי לא מהני דהא בא ראשון ועכצ"ל הואיל וע"א לסייע ג"כ תורה לא מהני מה שזה בא ראשון דשניהם כתרי יחשבו לענין שבועה והן הן דברי הש"ך וא"כ ה"ה להיפך בבא מסייעו ראשון דמ"ש ומזה הטעם נראה חולק הטור לעיל סי' מ"ו ארמ"ה דנמשך אחר דעת הרא"ש אביו ולכך ס"ל דאין כאן ש"ד בא' אמר תנאי וכו' ועיין מ"ש לעיל בסי' מ"ו דנראה דעת מחבר כרמ"ה. אך באמת לא הבנתי דברי הש"ך דכ' הואיל ושניהם דאורייתא ל"א דה"ל דבריו של חד וכו' דהא בי"ד סי' ל"ט בשוחט שאמר כי הבהמה טריפה וע"א מכחישו אם בא זה שאומר טריפה ראשון לב"ד ה"ל כשנים ואין דברי השני מועיל והא ע"א נאמן באסורי דאורייתא ומ"מ אמרי' דראשון ה"ל כשנים ולכן לא הבנתי דברי הש"ך הנ"ל והיה נראה ברא"ש דכיון דכללא הוא מכח ק"ו דע"א המסייע פוטר משבועה אף שבועת ע"א בכלל וזהו הכלל דע"א קם לשבועה בין לחיוב בין לפטור וכל שבועות בכלל אף שבוע' דע"א לפ"ז להיפך לא אם עד המסייע בא ראשון ה"ל כשני' ותו לא מהני ע"א המכחישו וכן נראה לדינא דהא בלא"ה דעת הת"ה דלעולם אין כאן שבועה אפי' באי' כאחד וכתבתי דמסתברי' דבריו וא"כ וודאי בעד המסייע תחילה לכ"ע ליכא כאן שבועה כלל